(4721 S. K. m. 2) (4857 S. K. m. 2, 20) (Alt İşverenlik Yönetmeliği m. 11)
Dava: Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, istemi kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi C. K. Ü. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, müvekkilinin davalı Tedaş Genel Müdürlüğü'ne bağlı misafirhanede diyetisyen olarak şirket işçisi ancak Tedaş'ın emir ve talimatları doğrultusunda çalıştığını, 22.11.2010 tarihinde başlamak üzere doğum iznine ayrıldığını, daha sonra işyerine gittiğinde personel fazlalığı gerekçesiyle kendisini mutfağı olmayan Kahramanmaraş'taki işyerine naklen tayin ettiklerini, kabul etmemesi üzerine de davalı şirket tarafından iş sözleşmesinin feshedildiğini, Kahramanmaraş'ta şirketin bir binasının olmadığı gibi, yapmakta olduğu göreve uygun iş yapma imkanının da bulunmadığını, naklin kendisini istifaya zorlamak için başvurulduğunu belirterek iş sözleşmesine işverence haklı ve geçerli neden olmadan son verildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine karar verilmesi, buna bağlı tazminatla boşta geçen süre ücretinin belirlenmesi isteğinde bulunmuştur.
Davalı Tedaş vekili, davacının diğer davalı A... Ltd. Şti.'nin elemanı olarak çalıştığını, müvekkilinin ihale makamı olması sebebiyle kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini, esas yönünden de talebin hukuki şartları oluşmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davalı şirket vekili, Tedaş'la olan hizmet alım sözleşmesinin 9.1.2009 tarihli olup 18.1.2011 tarihi itibariyle sona erdiğini, Tedaş tarafından işin kendilerine anahtar teslimi verildiğini, Tedaşla aralarında asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, sözleşmenin 23. maddesi gereğince işçilere dair yükümlülüklerin yükleniciye ait olduğunun belirtildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece davacının Tedaş Genel Müdürlüğü Misafirevinde diyetisyen olarak çalışmak üzere işe alındığı, daha sonra işçi fazlalığı sebebiyle işe alındığında hizmet sözleşmesinin kapsamında olmayan başka bir işyerine naklen tayin edilmesi ve davacının iş sözleşmesinin nakil işlemini kabul etmediği için feshedilmesine rağmen davacının nakil işlemini kabul etmemesinin naklen tayin edildiği Tedaş'ın Kahramanmaraş'ta bulunan işyerinde diyetisyen olarak çalışmasının mümkün olmadığı, naklen tayin edildiği işyerinde diyetisyenin çalışmasını gerektirir mutfağın bulunmadığı, feshin Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesinde yer alan iyiniyet kurallarına aykırı olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.
Karar davalılar vekillerince temyiz edilmiştir.
Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.
4857 Sayılı Kanun'un 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde Kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Kanun'un 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında işletmenin ve işin gereğiyle teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için işletmenin ve işin gereğiyle teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 Sayılı Kanun'un iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte yazılı alt işverenlik sözleşmesinden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde:
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine dair asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimseyle kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Somut olayda, davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisi yasaya uygun kurulmuş olup muvazaaya dayanmadığı anlaşılmaktadır. Öte yandan davacıya usulüne uygun olarak yapılan fesih bildirimine rağmen davacının yaptığı iş dikkate alındığında yapılan işyeri değişikliğinin iyi niyetli olmadığı ve bu suretle davacı işçinin iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından yapılan feshin geçerli nedene dayanmadığı anlaşılmaktadır. Bu sebeple davacı davalı şirkete ait işyerine iade edilmeli, mali sonuçlardan ise davalıların birlikte sorumluluğuna karar verilmelidir.
Belirtilen nedenlerle, 4857 Sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan gerekçe ile:
1) Mahkemenin yukarda tarih ve sayısı belirtilen kararının bozularak ortadan kaldırılmasına,
2) İşverence yapılan feshin geçersizliğine, davacının davalı A... Ltd. Şti.'deki işe iadesine,
3) Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni ve kıdemi dikkate alınarak dört aylık ücreti olarak belirlenmesine.
4) Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,
5) Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6) Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.200,00 TL vekalet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine,
7) Davacı tarafından yapılan 33,70 TL yargılama giderinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
8) Peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak, 28.06.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy