(4857 S. K. m. 2) (2821 S. K. m. 23, 61) (2822 S. K. m. 9) (818 S. K. m. 101) (Alt İşverenlik Yönetmeliği m. 11)
Dava: Davacı, icra takibine yapılan itirazın iptali ile icra inkar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi A. B. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, davalı ile davacı sendika arasında mevcut olan ve 31.12.2002 tarihinde sona ermiş olan TİS gereğince işyerinde çalıştırılan ve davacı sendikanın üyesi bulunan işçilerle ilgili aidatların zamanında yatırılmadığını, aidatların yatırılması için müteaddit defalar sözlü ve yazılı ihtarlarda bulunulmasına rağmen bütün bu girişimlerin fayda vermediğini, davacı sendikanın 874 üyesinin davalı şirkette çalıştığını, bu üyelerin 2001 yılı aralık ayından 2002 yılı aralık ayına kadar 13 aylık döneme ait aidatlarının ödenmediğini, bu sebeple noter kanalıyla ihtarname gönderilerek davalıya süre tanındığını, yine de ödeme yapılmayınca Çan İcra Dairesi'nin 2003/59 Esas sayılı dosyasıyla 158.850,86 TL üzerinden davalı hakkında icra takibi yapıldığını, davalı şirket tarafından icra takibine itiraz edildiğini iddia ederek haksız itirazın iptali ile %40 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davalı şirket tarafından 2001 yılı aralık ayı aidat tutarının davacı hesabına zamanında havale edildiğini, bu sebeple bu aya ilişkin aidat borcunun söz konusu olmadığını, 01.01.2002 tarihinden itibaren ise şirkette sendikalı işçi çalışmadığını, dolayısıyla üye aidatının kesilmesinin söz konusu olmadığını, bu durumun davacı sendikanın müracaatı sonucu Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bursa Bölge Müdürlüğü müfettişleri tarafından da tespit edildiğini savunarak davanın reddi ile davacının %40 oranında tazminata mahkum edilmesini talep istemiştir.
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporlarına dayanılarak, davacının talep ettiği döneme ilişkin aidat alacakları bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık davalı ile dava dışı alt işverenler arasında muvazaalı bir ilişki olup olmadığı ve bunun sonucuna göre davacının sendika üyelik ve dayanışma aidatı alacağı olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin 7. fıkrasında, Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. denilmiştir.
Yine aynı maddenin 8. fıkrasında ise, Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez. hükmü getirilmiştir.
Yukarıda açıklandığı üzere, alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.
Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
Bir başka yönden 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 23. maddesinde, Faaliyeti durdurulmayan sendika ve konfederasyonlara üyelerince ödenecek aidatın miktarı tüzüklerinde belirtilir. İşçi sendikasına işçinin ödeyeceği aylık üyelik aidatı tutarı, bir günlük çıplak ücretini geçemez. İşveren sendikasına işverenin ödeyeceği aylık üyelik aidatı tutarı, işyerinde işçilere ödediği bir günlük çıplak ücretleri toplamını geçemez. Sendika tüzüklerine, üyelik aidatı dışında, üyelerden başka bir aidat alınacağına ilişkin hükümler konamaz. hükmüne yer verilmiştir.
Aynı Kanun'un 61. maddesinde, İşyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinin tarafı olan işçi sendikasının, toplu iş sözleşmesi yapılmamışsa veya sona ermişse yetki belgesi alan işçi sendikasının yazılı talebi ve aidatı kesilecek sendika üyesi işçilerin listesini vermesi üzerine, işveren sendika tüzüğü uyarınca üyelerin sendikaya ödemeyi kabul ettikleri üyelik aidatını ve Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu gereğince sendikaya ödenmesi gerekli dayanışma aidatını, işçilere yapacağı ücret ödemesinden kesmeye ve kestiği aidatın nevini belirterek tutarını ilgili sendikaya vermeye ve kesinti listesini sendikaya göndermeye mecburdur. Bu aidat dışında sendikaya ödenmek üzere bir kesintinin yapılması toplu iş sözleşmesi ile kararlaştırılamaz.
Yukarıdaki fıkra gereğince sendika tüzüğüne uygun olarak kesilmesi istenilen aidatı kesmeyen işveren ilgili sendikaya karşı kesmediği veya kesmesine rağmen bir ay içinde ilgili kuruluşa göndermediği miktar tutarınca genel hükümlere göre sorumlu olduktan başka aidatı sendikaya verinceye kadar bankalarca işletme kredilerine uygulanan en yüksek faizi ödemek zorundadır. düzenlemesi yer almıştır.
2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu'nun 9. maddesinin 3. fıkrasında ise, Toplu iş sözleşmesinin imzası sırasında taraf işçi sendikasına üye bulunmayanlar, sonradan işyerine girip de üye olmayanlar veya imza tarihinde taraf işçi sendikasına üye bulunup da ayrılanlar veya çıkarılanların toplu iş sözleşmesinden yararlanabilmeleri, toplu iş sözleşmesinin tarafı işçi sendikasına dayanışma aidatı ödemelerine bağlıdır. Bu hususta işçi sendikasının muvafakatı aranmaz. Dayanışma aidatı ödemek suretiyle toplu iş sözleşmesinden yararlanma talep tarihinden geçerlidir., aynı maddenin 4. fıkrasında da Dayanışma aidatı miktarı, üyelik aidatının üçte ikisidir. hükümleri yer almıştır.
Diğer taraftan, 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 101. maddesinin 1. fıkrasında Muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarı ile mütemerrit olur. İkinci fıkrasında ise Borcun ifa edileceği gün müttefikan tayin edilmiş veya muhafaza edilen bir hakka istinaden iki taraftan birisi bunu usulen ihbarda bulunmak suretiyle tespit etmiş ise, mücerret bu günün hitamı ile borçlu mütemerrit olur. denilmiştir.
Görüldüğü üzere, 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 61/1. maddesine göre bir işyerinde veya işletmede toplu iş sözleşmesi yapmak için 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu uyarınca yetki belgesi alan işçi sendikasının, yetki belgesine konu işyeri veya işletmede çalışan üyesi işçilerin listesini, sendika tüzüğüne göre üyelerin sendikaya ödemeyi kabul ettikleri üyelik aidatını ve sendikanın banka hesap numarasını işverene bildirmesi ve bu listeye göre üyelik aidatının kesilerek ve bildirilen banka hesabına yatırılmasını istemesi gerekir.
Toplu İş Sözleşmelerinde kesilen aidatın ne zaman sendikaya yatırılacağı hususu düzenlenmiş ise ayrıca ihtara gerek kalmadan bu tarihlerden itibaren faize karar verilmeli, bu konuda bir düzenlenme yoksa taraf sendikanın işvereni temerrüde düşürmesi gerekir. Dava tarihinden önce sendika tarafından işverenin temerrüde düşürülmesi söz konusu değil ise dava ve ıslah tarihi temerrüt tarihini oluşturmaktadır. Bu nedenle bu tarihten itibaren faize hükmedilmesi gerekir.
Ayrıca 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 61/2. maddesinde sendika üyelik aidatının bir ay içerisinde sendikaya gönderilmesi öngörülmüş ise de yukarıda açıklandığı şekilde kanunda işverene bir aylık ödeme süresi öngörülmesi temerrüt için yeterli görülmemiş, işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerektiği kabul edilmiştir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Somut olayda, talep konusu döneme ilişkin davalı asıl işveren ile davalının alt işverenlerinin işyerlerinde çalışan sendika üyelerine ait liste, üye kayıt fişi, istifa bildirimi belgelerinin dosya içinde yer almadığı görülmüştür. Öncelikle bu belgelerin getirtilerek dosya kapsamına dahil edilmesi gereklidir. Bundan sonra daha önce davalı işverenin işçisi olarak çalışıp da talep konusu dönemde alt işveren işçisi olarak çalışmaya devam eden sendika üyesi işçilerin belirlenerek her bir işçi için davacının muvazaa iddiası geniş bir şekilde araştırılmalı ve sonucuna göre muvazaalı alt işveren ilişkisine dayalı olarak muvazaalı biçimde alt işveren işçisi olan sendika üyesi işçilerin tespiti halinde bu işçiler açısından aidat alacağı hesaplanmalıdır. Bu halde aidat alacaklarının ve işlemiş faizin hesaplanması noktasında alanında uzman kişilerden oluşacak bilirkişi heyetinden denetime elverişli ve ayrıntılı bilirkişi raporu alınmalıdır.
Bu esaslara uyulmayarak eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12.09.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy