(4857 S. K. m. 2)
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar DSİ Genel Müdürlüğü ve Öz Aras Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. ile Vestan Müt. San. Tic. Ltd. Şti. vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirketin üstlendiği Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün Kralkızı Barajı sulama kanalının yapımında kamyon şoförü olarak 29/03/2011-22/12/2013 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı nedene dayanmaksızın feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil, hafta tatili ve yıllık izin ücret alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalılar Cevaplarının Özeti:
Davalılar vekilleri ayrı ayrı verdikleri cevap dilekçeleri ile davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuşlardır.
Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı, davalılardan DSİ Genel Müdürlüğü vekili, Öz Aras Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. ve Vestan Müt. San.Tic. Ltd. Şti. vekilleri süresinde temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-Karar başlığında davalılar Öz Aras Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. ile Vestan Müt. San.Tic. Ltd. Şti. ayrı ayrı davalı olarak gösterilmesi gerekirken kendisine ait bir tüzel kişiliği mevcut olmadığından davada taraf olma ehliyeti de bulunmayan adi ortaklığın taraf olarak gösterilmesi hatalı ise de yargılama aşamasında ortaklığı oluşturan şirketleri temsilen yetkili vekilinin duruşmalara katıldığı ve kararı temyiz ettiği anlaşılmış olup bu husus mahallinde düzeltilebilecek maddi hata niteliği taşıdığından bozma sebebi yapılmamıştır.
3-Taraflar arasında davalılar Öz Aras Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş., Vestan Müt.San.Tic. Ltd.Şti. ile davalı DSİ Genel Müdürlüğü arasında asıl- alt işveren ilişkisi olup olmadığı hususu tartışmalıdır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde işveren, bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi yada tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için ilk olarak mal veya hizmetin üretildiği bir işyeri olan işverenin varlığı gerekir. Bundan başka işverene ait işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki, asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış da olabilir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. 4857 sayılı İş Kanununun 2/6 son cümlesi uyarınca asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur.
Hizmet döküm cetveline göre davacının 29/03/2011-31/07/2013 tarihleri arası 1036264 işyeri sicil numaralı davalı ... İnş....Ltd. Şti, 01/08/2013-22/12/2013 tarihleri arası ise 104751 işyeri sicil numaralı dava dışı UYS İnş.... Şirketi işyerinde çalıştığı, karara esas teşkil eden bilirkişi raporunda davacının hizmet süresi 29/03/2011-22/12/2013 tarihleri arası davalı ... İnş....Ltd. Şti ile dava dışı UYS İnş.... Şirketi işyerinde geçen çalışmaları birleştirilerek hesaplandığı, mahkemece bu hizmet süresine göre hesaplanan alacaklardan tüm davalıların birlikte sorumlu tutulmalarına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Somut olayda tüm dosya kapsamı, tanık beyanları ve özellikle sigorta hizmet döküm cetveli birlikte değerlendirildiğinde davacının, davalılar Öz Aras Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.ş. ile Vestan Müt. San. Tic. Ltd. Şti. nezdinde çalışması bulunmadığından anılan davalıların dava konusu alacaklardan sorumlu tutulmaları isabetli olmamıştır.
Öte yandan dosyada mübrez sözleşmelerden davacının 29/03/2011- 31/07/2013 tarihleri arası davalı ... İnş....Ltd. Şti nezdinde bildirilen çalışması yönünden davalı ... ile davalı ... İnş....Ltd. Şti. arasında asıl alt işveren ilişkisi bulunduğu ve davalıların bu dönem yönünden birlikte sorumlu tutulmalarında bir isabetsizlik yok ise de davacının 01/08/2013-22/12/2013 tarihleri arasında dava dışı UYS İnş.... Şirketi nezdinde geçen çalışması yönünden dava dışı şirket ile davalı ... arasında ne tür bir ilişkinin olduğu belli olmadığı gibi özellikle davalı ... Müdürlüğünün 01/08/2013-22/12/2013 tarihleri arasında ki ihale alım sözleşmesi dosya içerisinde bulunmamakta olup bu tarihlerde ihaleyi hangi şirketin aldığı da belli değildir.
Açıklanan nedenlerle davacının 01/08/2013-22/12/2013 tarihleri arasında ...'nün ihale/ihaleleri kapsamında çalışıp çalışmadığı, dava dışı UYS İnş....Şirketi ile davalı ... arasında davalı ... Müdürlüğünün sorumluluğunu gerektirecek hukuki bir ilişki bulunup bulunmadığı tespit edilmeli, mevcutsa aralarındaki ilişkiyi gösteren hizmet alım sözleşmesi ve ekleri gibi tespite dayanak yapılan belgeler dosya içerisinde alınmalı ve gerekirse tanıklar yeniden dinlenerek fiili çalışma ve anılan şirket arasındaki bağ hususunda beyanları alınmalı, sonucuna ve tüm dosya kapsamına göre, deliller hep birlikte değerlendirilerek davalılar arasındaki ilişki, hüküm altına alınan alacaklardan sorumlu olup olmadıkları netleştirilmelidir.
Mahkemece bu hususlar gözetilmeden eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
4-Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
Yukarıda fazla çalışmanın ispatı konusunda anlatılan ilkeler, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapılan çalışmaların ispatı açısından da geçerlidir.
Somut olayda, davacı işçinin 29/03/2011-22/12/2013 tarihleri arası dönemde hafta tatili, fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davacı tanık beyanlarına göre haftada 12 saat fazla mesai yaptığı, tüm hafta tatili günleri ile dini bayramlar dışındaki resmi tatil günlerinde çalıştığı kabulü ile hesaplanmıştır.
Söz konusu alacaklarının ispatı konusunda, dosya içerisinde, işyerindeki çalışma düzenini gösterir kayıt bulunmadığı, davacının hafta tatili, fazla mesai ile ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının tanık beyanlarına göre tespit edildiği, dinlenen tanıklarının çalıştıklarını beyan ettikleri sürelere göre hafta tatili, fazla mesai ile ulusal bayram ve genel tatil çalışması hesaplanan dönemin tamamında çalışma koşullarını bilemeyecekleri anlaşılmış olup davacı tanıklarının sigorta hizmet döküm cetvelleri getirilerek tam olarak hangi süre içerisinde davacı ile çalıştıkları belirlenerek davacıyla birlikte ortak çalışma dönemi ile sınırlı olarak belirlenen dönem yönünden anılan alacaklar hesaplanmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetli olmamıştır.
Ayrıca dosyada mevcut davalı DSİ Genel Müdürlüğü ile davalı ... İnş....Şti. ile arasında imzalanan “ Kral Kızı Dicle Cazibe Sulaması 2. Kısım Ana Kanal İnşaatı Yapım İşi” konulu ihale sözleşmesinin 10.1.2. maddesinde "bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 1 Ocak-1 Mart tarihleri arasıdır. Ancak işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve idare yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu devre içinde çalışmasını isteyebilir" düzenlemesi bulunmaktadır. Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi Başkanlığının 11.04.2016 tarihli ve 2015/6652 esas, 2016/7886 karar sayılı ilamı ile, aynı işyeri ve aynı dönem için yapılan çalışmalarda işçinin Ocak ve Şubat aylarında çalışmadığı kabul edilerek yapılan fazla mesai hesabı yönünden onama kararı verildiği anlaşılmıştır.
Mahkemece yapılacak iş, tanıkların bilebilirlik durumları da dikkate alınarak ve mevsim koşullarına göre çalışma yapılamayacağı kabul edilen Ocak-Şubat ayları da dışlanmak suretiyle belirlenecek süreler için, davaya konu hafta tatili, fazla mesai ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları hesaplattırılarak, çıkacak sonuca göre bir karar verilmelidir.
Sonuç: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 27/02/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)