(4857 S. K. m. 4)
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili; müvekkilinin, davalıya ait '35 T 71..' plakalı ticari takside günlük 50,00 TL ücret ve yemek bedeli karşılığında şoför olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil, hafta tatili ve yıllık ücretli izin ve asgari geçim indirimi alacaklarının tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, iki şoför ile kilometre başı gelir hesabına göre işletilen taksinin esnaf işletmesi olduğunu davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkeme Kararının Özeti: Mahkeme, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanarak davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.
Temyiz: Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe: Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır. Görev konusu kamu düzenine ilişkin olup Mahkemece kendiliğinden dikkate alınmalıdır. İş mahkemelerinin görev alanını hakim, tarafların iddia ve savunmalarına göre değil, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 1. maddesini esas alarak belirleyecektir. İşçinin 4857 sayılı Kanun kapsamında kalmaması halinde iş mahkemesine açılan davada, dava dilekçesinin görev nedeni ile reddi ve davanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Davanın esastan reddi usule aykırı olacaktır. 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 1. maddesi uyarınca 4857 sayılı Kanun'a göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş sözleşmesinden veya 4857 sayılı Kanun'a dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir. 4857 sayılı Kanun'un 4. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendi uyarınca, "507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2. maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz. Kısaca, işçi, esnaf niteliğindeki işyerinde çalışıyor ve bu işyerinde çalışan kişi sayısı 3 ve daha az ise, işçi ile işveren arasındaki uyuşmazlığın iş mahkemesinde değil, görevli hukuk mahkemesine çözümlenmesi gerekir.'' 507 sayılı Kanun'un 2. maddesinde "İster gezici olsun ister bir dükkan veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar ticari sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1. maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir" denilmektedir.
507 sayılı Kanun 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5362 Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunun 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin 2. cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Kanun'a yaptıkları atıfların 5362 sayılı Kanun'a yapılmış sayılacağı da açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Kanun'un 4. maddesinde 507 sayılı Kanun'a yapılan atıf, 5362 sayılı Kanun'a yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni kanuni düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir. Yeni Kanun'un 3. maddesine göre "Esnaf ve sanatkâr: İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri" olarak belirtilmiştir. 507 sayılı yasada yazılı olan "geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin" sözcüklerine yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni kanunun düzenlemesi karşısında artık 21.06.2005 tarihinden sonra 4857 sayılı Kanun'un kapsamını belirlerken, "geçimini münhasıran bu işten sağlama" ölçütü dikkate alınmamalıdır. 5362 sayılı Kanun'daki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka kriterlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı kanun döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni kriterler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir. 5362 sayılı Kanun'un 3. maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkar faaliyeti kapsamında kalan işyerinde 4857 sayılı Kanun'un 4/ı bendi uyarınca, üç kişinin çalışması halinde bu işyeri iş kanunun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede, üç işçi yerine "üç kişi" den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri, 4857 sayılı Kanun'a tabi olacaktır.
Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece, davacının çalıştığı araçta davalının dışında asgari 2 şoförün daha çalıştığının hem tanık beyanlarından hem Trafik İdari para cezası kayıtlarından anlaşıldığı, 4857 sayılı iş yasasının 4/ı maddisinde de Esnaf ve Sanatkarlar Kanunun 2. maddesine uygun 3 kişinin (iş sahibi dahil) çalışılan işyerlerinin esnaf ve sanatkarlar kanununa tabi İş Kanunu kapsamı dışında bulunduğunun belirtildiği, İş Kanunu kapsamı dışında kalan bu tür işlerde iş sahibinin bizzat emek ve sanatını icra etmesi ile ancak geçimini sağlamaya yetecek ölçüde gelir elde ettiği işyerleri olduğu, iş sahibinin bizzat kendisinin çalışmadığı ticari kazanç niteliğine dönüştürdüğü yerlerin anılan yasa maddesi kapsamında kabul edilmediği, dolayısıyla buralarda çalışan kimselerin iş kanunu kapsamında olduğu kabul edilerek hüküm kurulmuştur. Ancak davalıya ait takside T. A. ve davacının şoför olarak çalıştığı, fiilen çalışan başka şoförler olup olmadığı, davalının takside çalışıp çalışmadığı ve taksimetre kayıtları ve vergi kayıtlarına göre esnaf-tacir parasal sınırlar gözetilerek ticari işletme veya esnaf işletmesi niteliğinde olup olmadığı, taksicilik işinin esnaflığa müsait işlerden olduğu dikkate alınarak, yukarıdaki ilkeler ve yasal düzenlemeler ışığında davalı işyerinin esnaf işletmesi olup olmadığının araştırılıp, buna bağlı olarak görev hususunun düşünülmemesi hatalıdır.
Yazılı şekilde eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulması kararın bozulmasını gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı sair yönler incelenmeksizin BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 10.03.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)