(6100 S. K. m. 371)
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı.
Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde güvenlik danışmanı olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin davacı tarafından haklı sebeple feshedildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davacının kıdem tazminatı ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağının kısmen kabulüne, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ile yıllık izin ücreti alacaklarının reddine karar verilmiştir. Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.
1-Davacı güvenlik ürünleri satan şirkette kıdemli güvenlik danışmanı olarak her gün 08.00-22.00/23.00 saatleri arasında çalıştığını, fazla çalışma iddiasının dosyaya sunulan mailler ile ispat edilebileceğini ileri sürmüş, davalı taraf ise davacının sahada satış elemanı olarak çalıştığını, randevularını kendisinin aldığını, çalışma saatlerini kendisinin ayarladığını, ayrıca aldığı primlerin fazla çalışma ücretini fazlasıyla karşıladığını savunmuştur. Mahkemece, davacının tek başına çalıştığı, bu sebeple fazla çalışma ve hafta günlerinde çalıştığını ispat edemediği, ayrıca davacıya ödenen primlerin, fazla çalışma ücretini fazlasıyla karşıladığının anlaşıldığı kanaatine varılmıştır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, kıdemli güvenlik danışmanı olarak çalışan davacının fazla çalışma ve hafta tatili ücretine hak kazanıp kazanmadığı noktasında olup; konunun açıklığa kavuşturulması için öncelikle fazla çalışma ücreti ile prim alacaklarının dayanağı ile ilgili açıklama yapılmasında yarar vardır. Fazla çalışma ile prim uygulaması arasında çalışma süreleri ile doğru orantılı olması sebebiyle bir bağ olsa da, bu iki birbirinden bağımsızdır. İşçi, fazla çalışma yapmadığında da prime hak kazanabilir. Prim, ücretin eki hatta bazen kendisi olabildiği halde, fazla çalışma ücreti genel anlamda ücretten farklıdır. Bu itibarla, fazla çalışma ücretine hak kazanma bakımından prim ödemesinin bir ölçü olarak kabulü ve işçiye ödenen primin hak kazanılan fazla çalışma ücretinden mahsubu doğru değildir. (Dairemizin 2017/23502 E., 2019/15686 K. ve 2017/22513 E., 2019/11475 K. sayılı kararları da bu doğrultudadır) Hemen belirtmek gerekir ki, işçiye yapılan prim ödemesi “fazla çalışma ücretine ha kazanma” yönünden bir ölçü olarak kabul edilemez ise de, “fazla çalışma ücretinin hesaplanmasında” işçiye ödenen primin niteliği önem taşır. Dairemiz uygulamasına göre, işçiye, garanti ücrete ilaveten, bahşiş, parça başına, satışa, sefer başına ya da kilometreye bağlı olarak prim ödemesi usulünün öngörüldüğü çalışma biçimlerinde, fazla çalışma ücretinin hesaplamasında, temel ücretin, garanti ücret kısmı ile prim kısmı birbirinden ayrılarak; prim üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücretinde sadece zam nispeti üzerinden (0,5 çarpanıyla) ; garanti ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti kısmında ise (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak sonuca gidilmelidir. Belirli bir kotaya bağlı olarak prim ödenmesinin kararlaştırıldığı hallerde ise, işçiye ödenen prim miktarı dikkate alınmaksızın sadece garanti ücret üzerinden (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak fazla çalışma ücreti belirlenmelidir.
Fazla çalışma ücretinin hesabında, işçinin kota bağlı prim ile mi, yoksa satışa bağlı prim ile mi çalıştığı araştırılıp açıklığa kavuşturulmalı, oluşacak sonuca göre açıklanan esaslar doğrultusunda hesaplama yapılmalıdır.
Somut olayda ise, mahkemece prim ödemeleri ile hak kazanılan fazla çalışma ücretinin kıyaslandığı ve prim ödemelerinin fazla çalışma ücretini fazlasıyla karşıladığı gerekçesiyle fazla çalışma ücreti talebinin reddine karar verilmiş olup, bu gerekçe Dairemizce benimsenen ilke ve esaslara aykırıdır. Davacı işçiye ödenen primlerin fazla çalışma ücretine hak kazanma yönünden bir ölçü olarak kabulü hatalı olduğundan, kararın öncelikle bu sebeple bozulması gerekmiştir. Mahkemenin ikinci ret gerekçesi ise, davacının sahada satış elemanı olarak çalıştığı, randevularını kendisinin aldığı, çalışma saatlerini kendisinin ayarladığı noktasındadır. Fazla çalışmanın ispatı yönünden iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Bu tür kayıtların bulunmaması halinde, tanık anlatımları ile sonuca gidilebileceği de muhakkaktır. Fazla çalışmanın ispatına ilişkin değerlendirme yapılırken herkesçe bilinen genel bazı vakıaların da göz önüne alınması mümkündür. Ancak özellikle, işçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. Uyuşmazlık bu açıdan ele alındığında, satış elemanı olarak çalışan davacı ile ilgili farklı bir değerlendirme yapılması gerektiğinde şüphe bulunmamaktadır. Satış temsilcileri, özellikle çalışma sürelerinin esnekliği bakımından klasik (veya standart) olarak niteleyebileceğimiz olağan çalışma düzeninden farklı bir düzende çalışabilir.
Bazı hallerde çalışma süreleri işçiye kısmi esneklik sağlarken, bazı hallerde ise çalışma süresinin bizzat işçi tarafından belirlenmesi söz konusu olur. Bu ikinci durumda işyeri ile çalışma yeri birbirinden büyük ölçüde ayrılmış olup, işçinin işgörme borcunun zamansal boyutunu neredeyse tamamen kendisinin belirlediği bir sistem söz konusudur. Bu tür iş ilişkilerinde çalışma süresi artık belirleyici bir nitelikte olmaktan çıkar; işin sonucu ön plana çıkar. (M. Astarlı, İş Hukukunda Çalışma Süreleri, 2008, s. 273-274). Bu sebepledir ki, satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususunda, özellikle günlük faaliyet planları ile iş çizelgelerinin dikkate alınması gerektiği Dairemizce benimsenmiştir. Bu çizelgelerin veya işin niteliğine bağlı diğer delillerin dikkate alınmasında esas amaç, işçinin kendi çalışma süresini planlama ve organize etmede hangi ölçüde bağımsız, hangi ölçüde bağımlı olduğunu belirlemektir.
Satış temsilcisinin gerek günlük gerekse haftalık çalışma süresinin belirlenmesinde hangi oranda bağımsız olduğunun belirlenmesi, temsilcinin hiçbir şekilde fazla çalışma yapmayacağına yönelik katı bir kabule ulaşmak için değil, fazla çalışmanın ispatı yönünden önem taşır. Çünkü, işçinin çalışma süresinin belirlenmesinde neredeyse tamamen bağımsız olduğu bir çalışma düzeninde, artık çalışma süresi belirleyici bir unsur olamaz. Bu halde, fazla çalışmanın ispatı da söz konusu değildir. Bu açıklamalara göre somut olay değerlendirilecek olursa; dosya kapsamına göre davacının davalı şirkete güvenlik sistemi ürünlerinin şirketçe belirlenen hedefler doğrultusunda satışı ile görevli olduğu konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davacının işini ifa ederken yalnız çalıştığı da bir başka sabit olan vakıadır.
Yargılama sırasında davacı taraf, dosyaya sunulan mailler incelendiğinde, günlük programın işyerinde sabah toplantısında yapıldığını, şirketin satışları takip ettiğini, akşam da işverene rapor verildiğini, böylece davacının iddia edildiği gibi tamamen serbest bir zaman diliminde çalışmadığını ileri sürmüş; davalı işveren ise davacının randevu sistemi ile çalıştığını ve randevularını tamamen kendisinin belirlediğini savunmuştur. Somut olayda, davacının randevularının kim tarafından ne şekilde ayarlandığı, davacının günlük veya haftalık olarak belli bir randevu sayısına ulaşma zorunluluğu bulunup bulunmadığı, mesai başlangıcında yahut mesai bitiminde işyerine giderek günlük rapor vermesi, yapılan ve ertesi gün yapılacak işleri işverenle birlikte planlaması gibi bir durumun söz konusu olup olmadığı araştırılmamıştır. Mahkemece belirtilen yönlerden araştırma yapılmalı, varsa özellikle davacının günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri ile dosya kapsamındaki diğer tüm deliller birlikte incelenerek davacının fazla çalışma iddiasını ispat edip edemediği noktasında bir sonuca varılmalıdır.
Eksik inceleme ve hatalı gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.
2-Karar başlığında davalı olarak “P..Güvenlik Ve Danışmanlık Hizmetleri A.Ş.” gösterilmiş ise de, davalı taraf davaya “P..Güvenlik Hizmetleri A.Ş.” olarak cevap vermiş ve bu şirket adına düzenlenen vekaletnameyi dosyaya sunmuştur. Davalı tarafın ünvanının karar başlığında doğru şekilde gösterilmemesi yerinde değildir.
Sonuç: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 18.02.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)