(4857 S. K. m. 2)
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin 28.06.2012-28.02.2015 tarihleri arasında davalı .... ve ... İnşaat Taah. ve Tic. Ltd. Şti. nezdinde muhasebe elemanı olarak çalıştığını, davalılar arasında alt işveren-asıl işveren ilişkisi bulunduğunu, müvekkilinin iş sözleşmesinin işverence hiçbir sebep gösterilmeksizin 28.02.2015 tarihinde feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı .... vekili, davacının hiçbir zaman davalı şirketin işçisi olmadığını, müvekkili şirketin Sarıseki Organize sanayi bölgesinde termik santral inşaatı yaptırdığını, bu inşaatın bir bölümlük kısmını, sözleşmede görüleceği üzere davacının işvereni olan ... İnşaat Ltd. Şti'nin üstlendiğini, bu şirketin sözleşme gereği üstlendiği işin, müvekkili şirketin asıl işinin olmadığını, sözleşmede görüleceği üzere ... İnşaat Ltd. Şti'nin denizden su alma ve verme sistemi dahilindeki pompa/klorlama/elektrik binaları ve terfi/dönüş boru hatları inşaat teknik şartnamesindeki tariflenen işler, deniz su alma ve verme sistemindeki dahlindeki deşarj havuzu inşaatı ve deniz içi boruların döşenmesi teknik şartnamesi, karadaki boruların montaj teknik şartnamesi işlerini, anahtar teslimi (eser-istisna sözleşmesi) olarak yapmayı taahhüt ettiğini, eser sözleşmesi-anahtar teslim taahhütte işi yaptıranla işi taahhüt eden arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, davacıya karşı davalı müvekkili şirketin sorumluluğunun bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Davalı ... Taah. ve Tic. Ltd. Şti. vekili, davacı işçinin iddialarının gerçeği yansıtmadığını, davacı ile belirli süreli iş sözleşmesi imzalandığını, davacının ücretinin Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilen ücret olduğunu, davacının hak kazandığı hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile diğer alacaklarının eksiksiz ödendiğini, imzalı bordrolar ile bu hususun sabit olduğunu, aksinin tanık beyanları ile ispat edilemeyeceğini ileri sürerek, davanın reddini talep etmiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar süresi içerisinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, belgelere ve tüm dosya kapsamına göre; davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında, davalı şirketler arasındaki hukuki ilişkinin niteliği ve bunun sonucu olarak davalının dava konusu alacaklardan sorumlu olup olmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde "bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur." denilmektedir. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığı için öncelikle işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına devredilen iş dolayısıyla sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir. İşin belirli bir bölümünde değil de, tamamının bir bütün halinde ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.
Alt işveren sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş ya da işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.
Dosya içeriğine göre, davalı ...Ş.’nin ... Organize Sanayi Bölgesinde termik santral inşaatı yaptırdığı, bu inşaatın bir bölümünün davalı şirket ile diğer davalı ... Taah. ve Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan sözleşme gereğince davalı ... Taah. ve Tic. Ltd. Şti 'nin üstlendiği, davacının da davalı ... Taah. ve Tic. Ltd. Şti'nin işçisi olarak termik santral inşaatında çalıştığı, davalı şirketin asıl işinin ise termik santral ile elektrik enerjisi üretmek olduğu anlaşılmaktadır. Davalı şirketler arasında imzalanan 03.05.2012 tarihli sözleşmede işin konusu; ... Enerji Üretim ... Termik Santralı sahasında ekli şartnameye ve projelere uygun olarak; denizden sualma ve verme sistemi dahilindeki pompa / klorlama / elektrik binaları ve terfi/dönüş boru hatları inşaat teknik şartnamesinde tariflenen işler, denizden sualma ve verme sistemi dahilindeki deşarj havuzu inşaatı ve deniz içi boruların döşenmesi teknik şartnamesi, karadaki boruların montaj teknik şartnamesi ile tariflenen işlerin müteahhit tarafından yapılmasıdır.” şeklinde düzenlenmiştir. Dosyadaki tüm bilgi ve belgeler ile Dairemizin emsal nitelikteki 2017/8286 esas ve 2017/15986 karar sayılı ilamı, 2017/29930 esas ve 2020/6881 karar sayılı ilamı, 2017/1772 esas ve 2020/7464 karar sayılı ilamı da dikkate alındığında, taraflar arasında belirli bir işin yapılıp teslim edilmesine ilişkin anahtar teslim işi konu alan bir eser sözleşmesi bulunduğu, davalı ...Ş. ile diğer davalı ... Taah. ve Tic. Ltd. Şti arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda davalı ...Ş. aleyhine açılan davanın husumetten reddi gerekirken asıl işveren olarak kabulü ile davacının taleplerinden sorumlu tutulması hatalıdır.
3-Taraflar arasında, davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir. Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. Somut olayda, davacı işçi muhasebe elemanı olarak çalışmış olup, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacı tanık beyanlarına göre davacının haftanın üç günü 08.00-17.30 saatleri arasında çalıştığı, 1 saat ara dinlenme kullandığı, diğer geri kalan üç gün ise 08.00-21.00 saatleri arasında çalıştığı, 1,5 saat ara dinlenme kullandığı, haftalık 15 saat fazla çalışma yaptığı, dini bayramlar dışında aynı şekilde çalışmaya devam ettiği kabul edilmek suretiyle fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı hesaplanmıştır. Ancak ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı kabulü davalı tanık beyanına göre de isabetli ise de, fazla çalışma ücreti alacağının davalı işverenle husumetli olduğu anlaşılan davacı tanık beyanlarına göre hesaplanması hatalıdır. Davalı tanığı ... beyanında; “Haftanın yedi günü sabah 08.00-akşam 17.00 saatleri arası çalışıyorlardı. Pazar çalışmaları nedeniyle mesai veriliyordu. İşyerinde bazı işçilerin Haftanın iki üç günü mesi uzuyordu. Saat 21.00-22.00 ye kadar çalışıyorlardı. Ancak davacı muhasebeci olduğu için mesaisi uzamıyordu.” şeklinde açıklamada bulunmuş olup; diğer davalı tanığının davacının çalışma saatlerine ilişkin görgüye dayalı bilgisinin olmadığı anlaşılmaktadır. Her ne kadar davalı işyerinde haftanın iki üç günü çalışma saatlerinin uzadığı ifade edilmiş ise de, davacının muhasebeci olduğu, onun mesaisinin uzamadığı açıkça belirtildiğinden, davacının işinin niteliği, davalı tanık beyanı ve davacının hafta tatili ücreti alacağı talebinin de bulunmadığı hususu dikkate alınarak, davacının haftanın 6 günü, 08.00-17.00 saatleri arasında çalıştığı, 1 saat ara dinlenme kullandığı, haftalık 3 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek fazla çalışma ücreti alacağı hesaplanmıştır. Yanılgılı değerlendirme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 01.07.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)