(4857 S. K. m. 2) (1475 S. K. m. 14)
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ve davalı ... İnş. Nakl. Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin işyerinde kamyon şoförü olarak çalıştığını, iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini beyanla kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin, hafta tatili, genel tatil ve fazla mesai alacaklarının tahsilini talep etmiştir.
Davalıların Cevaplarının Özeti:
Davalı ...Ş. vekili, davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi olmadığını davacının diğer davalının çalışanı olduğunu beyanla davanın reddini talep etmiştir.
Davalı ... İnşaat Nakliyat Otomotiv San. Tic. Ltd. Şti vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının istifa ederek işten ayrıldığını, hafta sonu ve resmi bayramlarda çalışma yapılmadığını, yapılsa da ücrete yansıtıldığını, işin gereği fazla mesai yapılırsa bordrolara yansıtıldığını, davacının ücret bordrolarını itirazi kayıtsız imzaladığını davanın reddini talep etmiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davacı ve davalılardan ... İnşaat Nakliyat Otomotiv San. Tic. Ltd. Şti vekilleri temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı ... İnş. Nakl. Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin tüm davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulup kurulmadığı noktasındadır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin gerçekleşmesi için, asıl işverenin mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işi yada asıl işin bir bölümünü alt işverene vermesi gerekir. Verilen iş, mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan bir iş ise, bu tür bir ilişki doğmaz. Alt işveren-asıl işveren arasındaki ilişki, niteliğine göre, eser, taşıma, kira gibi sözleşmelere dayanır. Alt işveren üstlendiği işi sözleşme koşulları doğrultusunda, ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürütür. Çalıştırdığı işçilerle kendi adına iş sözleşmesi yapar; gerekli talimatları verir; işçilere ücretlerini kendisi öder; ücret bordrolarını düzenler; Sosyal Güvenlik Kurumu primlerini yatırır. Öncelikle asıl iş, yardımcı iş ve anahtar teslimi iş kavramları üzerinde durmak gerekir. Asıl iş, mal ve hizmet üretiminin esasını oluşturan iştir ve bu iş doğrudan üretim organizasyonu içinde yer alır ve üretimin zorunlu unsurdur. Asıl işverenin faaliyet alanına göre belirlenir. Yardımcı iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber, doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan, ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iştir. Anahtar teslimi işten bahsedilmesi için; Alt işverenin asıl işverenden aldığı işin, Asıl işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşıması, İşyerindeki üretimle ilgisinin olmaması veya asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmaması, verilen işin asıl iş ya da yardımcı iş niteliğinde olmayıp, başkaca bağımsız bir iş olması gerekir. Burada önemli olan asıl işverene ait “iş” kavramının hangi iş olduğudur. Asıl işverene ait olan ve alt işverenin yapacağı iş, asıl işverenin ürettiği mal ve hizmet süreci içinde veya tamamlayıcı olmalıdır. İşin bir bölümünde işçi çalıştırmayan, işin tamamını anahtar teslimi ve ihale yolu ile başkasına devreden ve işten elini çeken kişi asıl işveren olarak nitelendirilemez.
Görüldüğü gibi anahtar teslimi işte, işverenin asıl faaliyet alanı olan mal ve üretim alanı dışında bir yapım işi söz konusudur. Bu anlamda asıl işverenin faaliyet alanı olmadığı ve devamlılık göstermediği sürece anahtar teslimi sureti ile verilen yapım ve inşaat işleri, mal ve hizmet üretimine ilişkin işler olarak kabul edilemez. Zira bir kişinin faaliyet alanı yapım ve inşaat işi ise bu zaten asıl iş kapsamında değerlendirilir. Asıl iş için ise mal ve hizmet üretim unsuru aranmaz. Somut uyuşmazlıkta, ilk derece mahkemesince davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi olmadığı gerekçesi ile davalı ...Ş. yönünden davanın husumetten reddine karar verilmiş ise de davalılar arasında ...Beton A.Ş.'ye ait hazır betonun nakliyesi hususunda anlaşma bulunduğu, Dairemizden geçen davacı ile aynı dönemde ... İnş. Nak. Oto. San. Tic. Ltd. Şti.de çalışan işçilerin açtığı emsal dosyalarda (Dairemizin 2017/29090 Esas- 2019/5982 Karar) davalılar arasında imzalanan taşıma sözleşmesinin 12.8 maddesinde davalı ... İnş. Nak. Oto. San. Tic. Ltd. Şti.’nin sözleşme süresince, davalı ...Ş.'nin yazılı olurunu almadan, sözleşme kapsamındaki araçlar veya yerine getireceği araçlarla, başka hiçbir firmanın betonunu taşıyamayacağı, söz konusu araçlara Modem Beton A.Ş. harici başka hiçbir firmanın ismini veya logosunu yazılamayacağının kararlaştırıldığı, dinlenen taraf tanık beyanlarına göre de davacının çalışmasının münhasıran davalı ...Ş. işyerinde geçtiği bu nedenle davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu gerekçesi ile davalı ...Ş.'nin dava konusu alacaklardan diğer davalı ile birlikte asıl işveren olarak sorumlu olacağının belirtildiği, bu husus gözetilmeksizin karar verilmesinin bozma sebebi yapıldığı anlaşıldığından, davalı ...Ş’nin asıl işveren olarak diğer davalı ile birlikte müteselsil sorumluluğuna hükmedilmesi gerektiği halde bu husus gözetilmeden davalı ...Ş’ye yönelik açılan davanın reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
3-Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir. Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. Yukarıda fazla çalışmanın ispatı konusunda anlatılan ilkeler, hafta tatili günlerinde yapılan çalışmaların ispatı açısından da geçerlidir. Somut uyuşmazlıkta, dava konusu fazla mesai alacağı imzalı bordrolarda tahakkuk ettirilen miktarlar gözetilerek hesaplanmış ise de davacının 2010 Nisan ayında tahakkuk olmadığı, 2010 Haziran ayı bordrosunda imza bulunmadığı, 2011 Şubat ayı bordrosunda imza bulunmadığı, bu aylara dair fazla mesainin tanık beyanları ile ispatlanabileceği, söz konusu alacaklar konusunda yapılan işin niteliği ve davacı tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde; davacı tanıklarının davacı ile menfaat birliği içinde oldukları ve salt bu tanıkların beyanlarına göre fazla mesai ve hafta tatili çalışmasının ispatlandığı kabulünün isabetli olmayacağı, ancak dinlenen davalı tanık beyanlarına göre de davacının ayda bir gün hafta tatili çalışması yaptığı ile haftanın altı günü 07.30-18.00 saatleri arası 1 saat ara dinlenmeye göre haftalık 12 saat fazla mesaisini ispatladığı anlaşıldığından davacının 2010 Nisan, 2010 Haziran, 2011 Şubat ayı için haftalık 12 saat üzerinden fazla çalışma alacağı hesaplanmalıdır. Mahkemece yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 01.07. 2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)