(4857 S. K. m. 2)
Dava: Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı, 01.04.2011 yılı sonrası fazla mesailerinin ve 01.04.2011 öncesi hafta sonu çalıştığı halde hafta tatili alacaklarının ödenmemesi ve işe girdiğinden itibaren ilk üç yıl yıllık izin kullandırılmaması sebepleriyle iş akdini feshettiğini beyan ederek, kıdem tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma hafta tatili ve ikramiye alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı, zamanaşımı süresinin dolduğunu, davacının izinlerini kullandığını, isteklerinin yerinde olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre isteklerin kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacı işçinin hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarına hak kazanıp kazanmadığı konusundadır.
Hafta tatili ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan hafta tatili ve genel tatil ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde, işçi hafta tatilinde çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.
Hafta tatillerinde ve genel tatil günlerinde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. Hafta tatili ve genel tatil çalışmalarının yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkân dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
Davacı 01.04.2011 yılı öncesinde hafta tatili kullanmadığını ve genel tatil ücreti alacağının ödenmediğini belirterek hafta tatili ve genel tatil alacağı talebinde bulunmuş, dosyaya davalı işverence 2011 yılı öncesi kayıtların sunulmaması nedeniyle tanık anlatımlarına göre alacakların hesaplanarak kabulüne karar verilmiştir. Ancak Dairemizce 2011 yılı öncesine dair bordro ve puantajlar ile hizmet alım sözleşmelerinin sunulması için dosya mahalline geri çevrilmiş ve geri çevirme sonrası belgelerin dosyaya sunulduğu anlaşılmıştır. Puantajlarda çalışılan hafta tatili ve bayram tatili günlerinin belirtildiği ve bordrolarda tahakkuk yapıldığı tespit edilmiştir. Bu kayıtlar ile ödeme kayıtları da celbedilerek davacıya hafta tatili ve genel tatil çalışmalarının karşılıklarının ödenip ödenmediği araştırılarak sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
3-Davacının 6772 sayılı Devlet ve Ona Bağlı müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması Hakkındaki Kanun kapsamında çalışan olup olamadığı uyuşmazlık konusudur.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış; aynı maddenin yedinci fıkrasında “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” kuralına yer verilmiştir.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Bundan başka asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması veya daha önce asıl işveren tarafından o iş yerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması gibi muvazaa kriterlerinin bulunmaması icap eder. Aksi halde alt işveren işçisi başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecektir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi ispatlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir.
Somut olayda davacının, güvenlik görevlisi olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Bu durumda davacının asıl işveren alt işveren ilişkisi içerisinde yapılan işte çalıştığından bir muvazaaya dayalı ilişkinin kurulduğundan bahsedilemeyecektir. Muvazaadan bahsedilmesine imkan bulunmaması sebebiyle davacının alt işveren işçisi olarak geçirdiği çalışma dönemi için ilave tediye alacağını hak kazandığının kabulü de hatalı olup bozma sebebidir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 05.02.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)