MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Serbest meslek sahibi kişilerin dolandırıcılığı
HÜKÜM : Mahkumiyet
Dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Sanığın, kat karşılığı inşaat sözleşmesiyle müteahhitlik yapması nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 158/1 -i maddesi ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 65. ve 66. maddeleri hükümleri karşısında serbest meslek sahibi kişilerden sayılamayacağının anlaşılması karşısında tebliğnamedeki onama isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.
...-...İnşaat ticaret ünvanıyla müteahhitlik yapan sanık Bahadır'ın, temyizin kapsamı nedeniyle inceleme dışı diğer sanık... ile 16/06/2005 tarihinde akdettileri adi ortaklık sözleşmesi ile ortaklaşa yüklenicisi oldukları kat karşılığı inşaat sözleşmesiyle üstlendikleri inşaattan kendilerine düşen 7 nolu daireyi noterden düzenlenen 08/12/2005 tarihli taşınmaz satış vaadi sözleşmesiyle, dava dışı ...'a sattıkları, daha sonra suç tarihinde sanıklardan...'in aynı daireyi ...İnşaat ibaresini de yazmak suretiyle, harici satış sözleşmesi-protokol ile 2. kez katılan ...'e 70.000 liraya sattığı, sanıkların fikir ve eylem birliği içerisinde, serbest meslek sahibi kişiler olarak yaptıkları mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güveni kötüye kullanarak katılan dolandırdıklarının iddia ve kabul olunduğu olayda, sanığın serbest meslek sahibi kişilerden sayılamayacağının anlaşılması karşısında 5237 sayılı TCK'nın 158/1 -h madde ve bendi yerine anılan maddenin (i) bendi uyarınca ceza tayini sonuç ceza itibariyle sonuca etkili görülmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır.
TCK’nın 51/2. maddesine göre, cezanın ertelenmesi, mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşuluna bağlı tutulabileceği, koşul gerçekleşinceye kadar cezanın infaz kurumunda çektirilmesine devam edileceği, koşulun yerine getirilmesi hâlinde, hâkim kararıyla hükümlü infaz kurumundan derhâl salıverileceği hükmüne yer verildiği, malvarlığına yönelik bazı suçlarda etkin pişmanlığı düzenleyen aynı Kanun'un 168. maddesinde, failin, azmettirenin veya yardım edenin etkin pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme ya da tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde mağdurun rızası aranmaksızın, kısmî geri verme veya tazmin halinde ise mağdurun rıza göstermesi koşuluyla ve etkin pişmanlığın gerçekleştiği yargılama aşaması dikkate alınarak ceza indirimi öngörüldüğü, öte yandan aynen geri verme veya tazmin tedbiri aynı Kanun'un 51. maddesinde bir koşul olarak gösterilmiş ise de, yasal bir indirim nedeninin, bundan yararlanmama iradesini ortaya koyan failin cezasını etkisiz kılacak biçimde aynen tazmin tedbir şartına bağlı tutulması imkanının bulunmadığı, böyle bir uygulamanın, mağdurun zararını soruşturma veya kovuşturma aşamalarında gidermeyen faillere yeni bir olanak tanırken, soruşturma veya kovuşturma aşamalarında zararı ödeyen sanık veya sanıklar aleyhine ve adalete aykırı bir sonuç doğuracağı, maddenin düzenleniş amacının da bu şekilde yorumlanamayacağı gözetilmeyerek etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmayan sanık hakkında ertelemenin, katılanın uğradığı zararın giderilmesi şartına tabi tutulması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.06.2007 tarih ve 2007/10-108 E.,2007/152 K. sayılı ilamında da belirtildiği gibi yasa koyucunun ayrıca adli para cezası öngördüğü suçlarda, hapis cezasının alt sınırdan tayini halinde mutlak surette adli para cezasımn da alt sınırdan tayini gerektiği yönünde bir zorunluluk bulunmamakta ise de, yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin adli para cezasının alt sınırın üzerinde 1000 gün olarak tayin edilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden duruşma yapılmasını gerektirmeyen bu hususun aynı Kanun'un 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasından adli para cezasına ilişkin sırasıyla "1000 GÜN", "833 GÜN" ve "16,660 TL." terimlerinin tamamen çıkartılarak yerine, sırasıyla "5 GÜN", "4 GÜN" ve "80 TL" ibarelerinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 01/06/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy