Taraflar arasındaki iflas davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
-K A R A R-
Davacı vekili, müvekkili tarafından dava dışı şirkete verilen genel kredi sözleşmesinde davalının müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzasının bulunduğunu, borcun ödenmemesi nedeniyle davalı aleyhine girişilen ilamsız icra takibine davalının haksız olarak itiraz ettiğini, bunun üzerine açılmış olan 07.04.1997 tarihinde kesinleşen itirazın iptali davasında müvekkilinin 18.342.645.792 eski TL alacağı olduğunun hüküm altına alındığını, bunun üzerine takibin 24.09.1998 tarihinde iflas toluyla takibe çevrildiğini, davalının bu sefer de tacir olmadığından kendisine karşı iflas yoluyla takip yapılamayacağından bahisle takibe itiraz ettiğini, söz konusu kredilerin aslında davalıya verildiğini, tanınmış bir iş adamı olan davalının bir çok şirketin ortağı olduğunu, ticaret siciline kayıtlı olmasa bile tacir sayılan kişilerden olduğunu ve borcun ödenmediğini ileri sürerek, davalının iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, müvekkilinin dava ve takip tarih itibariyle her hangi bir şirketin ortağı olmadığını, müvekkilinin kefil olduğu borç nedeniyle yapılmış olan takipte, tahsilde tekerrür olmamak üzere talepte bulunulduğunu, aynı borç için davacının başkaca takipler yaptığını, o takipler kapsamında borçlu şirketin taşınmazlarının satıldığını, düzenlenen sıra cetvelleri ile borç davacıya ödendiğinden hali hazırda talebe konu borcun bulunmadığını, bu hususun dikkate alınması gerektiğini, takip tarihinde borç bulunduğundan borca itiraz edilmediğini, müvekkilinin tacir olmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamına göre, 31.01.2001 tarihinde davacının tacir olduğunun kanıtlamadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiş; davacı vekilinin temyizi üzerine Yüksek Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 25.02.2003 tarihli ilamı ile davacının iddiaları ve toplanacak delilleri kapsamında, davalı hakkında 6762 sayılı TTK’nun 11., 13. ve 14. maddelerine göre yapılacak araştırma sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinden bahisle red kararı bozulmuş; mahkemece bozma ilamına uyularak benimsenen asıl ve ek bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre, davalının borçlu olduğu dosyada ödeme yapıldığına dair delil sunulmadığı, davacının birden çok şirkette ortak olduğu, bir şirkette yönetim kurulu başkanı olduğundan TTK’nun 11., 14. ve 17. maddeleri kapsamında tacir olduğunun kabulü gerektiği, depo kararının yerine getirilmediği gerekçesiyle, davanın kabulü ile davalının iflasına karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.
2) Dava, davalının şahsi olarak iflası istemine ilişkindir. Mahkemece davalının tacir olduğu, davaya konu takip borcunu ödediğini ispat edemediği ve depo kararını da yerine getirmediği gerekçesiyle, davanın kabulü ile davalının iflasına karar verilmiş ise de borcun sona erip ermediğine veya ne kadarlık kısmının sona erdiğine ilişkin yapılmış olan araştırma hüküm kurmaya yeterli görülmemiştir. Zira davaya konu icra takibine ilişkin takip talebinde tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla talepte bulunulmuş ve aynı icra takibine konu İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin1992/5175 esas, 1995/1345 karar sayılı ve 06.12.1995 tarihli kesinleşen itirazın iptaline ilişkin ilamında da aynı şekilde tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, davalı vekili de yargılama boyunca genel kredi sözleşmelerindeki borçlardan dolayı kredi asıl borçlusu dava dışı şirkete karşı yapılmış olan icra takiplerini de açıkça belirterek yapılan haciz ve satış işlemleri neticesinde borcun sona ermiş olduğunu savunmuş, mahkemece 07.02.2007 tarihli ara kararında bilirkişiler tarafından söz konusu takip dosyalarının da incelenerek rapor alınması kararlaştırılmış ve bu ara karardan da dönülmemiş olmasına rağmen asıl ve ek bilirkişi raporlarında bu husus üzerinde durulmayarak depo kararına esas miktarlar tespit edilmiştir. Buna göre mahkemece davalı vekilinin savunmasında belirttiği takip dosyaları incelenmek suretiyle varsa yapılan ödemelerle söz konusu borcun tamamen veya kısmen tahsil edilmiş olup olmadığı hususunda konusunda uzman bilirkişi raporu alınarak sonucuna göre davaya devam edilip hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde eksik incelemeye dayalı olarak hüküm tesisi doğru olmamıştır.
Bunun yanında, İİK'nun 165/1. maddesinde iflasın açıldığı anın yani tarihin ve saatin açıkça yazılmasının gerektiği öngörülmesine rağmen mahkemece davanın kabulü nedeniyle hüküm fıkrasında iflasın açıldığı saatin açıkça gösterilmiş olmasına rağmen, iflas tarihinin açıkça gösterilmeyerek “ bugün ” denilmek suretiyle, infazda tereddüt oluşturacak şekilde belirtilmiş olması da doğru görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda ( 1 ) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, ( 2 ) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12.07.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy