MAHKEMESİ:Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili Av. ... ve şirket yetkilisi... ile davacı vekili Av. ...'ün gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
-KARAR-
Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında düzenlenen 23.01.1998 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve teknik şartnameye uymayan davalı yüklenicinin müvekkiline ait 32 bağımsız bölüm ile ortak alanlardaki eksik ve kusurlu imalatı nedeniyle müvekkilinin uğradığı zararın tazmini amacıyla başlatılan takibe davalının itirazının haksız olduğunu ileri sürerek, itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir.
Davalı vekili, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesindeki yetkiye dayanılarak inşaat yapım işini dava dışı ... Konut Yapı Kooperatifi’ne devredildiğinden davanın husumet yönünden reddi gerektiğini, kooperatifin davacı arsa malikleri aleyhine sözleşme dışı fazla imalat nedeniyle açtığı tazminat davası bulunduğunu, arsa maliklerinin istemiyle sözleşme dışı fazla imalat yapılması nedeniyle eksik ve kusurlu imalattan söz edilemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, davalı şirketin devir sözleşmesine dayanarak dava dışı ... Konut Yapı Kooperatifi ile yaptığı 23.02.1998 tarihli sözleşmede davacının taraf olmadığı gibi, ek sözleşmenin ilk sözleşmenin değişmez parçası olarak akdedildiği, ikinci sözleşmenin yapılmasının davalının sözleşmeyle yüklendiği yükümlülükleri sona erdirmediği, davacıya ait 32 adet bağımsız bölümde ve ortak alanlarda eksik ve farklı imalat nedeniyle davacının 108.288.00 TL, ortak alanlardaki eksik ve farklı imalat nedeniyle ise 3.009.50 TL olmak üzere toplam 111.297.50 TL zararı bulunduğu, tesbit masrafı nazara alındığında alacağın 114.503.80 TL olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davalının takibin 114.503.80 TL'lik kısmına yaptığı itirazın iptaline icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2-Dava, yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre yapması gereken eksik ve kusurlu imalat bedelinin tahsili amacıyla başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Davalı yüklenici inşaatta sözleşme dışı imalat yaptığını belirterek davacı alacağından düşülmesini istemiştir. Bu savunma mahsup itirazı niteliğindedir. Yüklenicinin sözleşmeye dayanan haklarını devrettiği SS. ... Konut Yapı Kooperatifi, sözleşme dışı fazla imalat nedeniyle arsa malikleri aleyhine ... 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2009/1117 Esas sayılı dava dosyasında tahsil davası açmış, mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar Yargıtay Yüksek 15. Hukuk Dairesi’nin 03.10.2012 tarih 2011/5731 Esas ve 2012/5990 Karar sayılı ilamıyla bozulmuş, ancak henüz kesinleşmemiştir. Mahkemece, anılan dosyanın sonucunun beklenerek, davanın husumetten reddine karar verilip kesinleşmesi halinde bu davada talep edilen ve davacılar lehine fazla imalat yapılıp yapılmadığı belirlenerek mahsup itirazının değerlendirilmesi suretiyle bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.
3- Kabule göre de tesbit gideri yargılama masrafı olarak değerlendirilip red kabul oranına göre sorumluluk belirlenmesi gerekirken asıl alacak olarak değerlendirilerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) ve (3) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davalı lehine takdir olunan 900,00TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, peşin harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 11.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.