MAHKEMESİ:Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
-K A R A R-
Davacı vekili, müvekkili... ile davalı arasında imzalanan 07.06.1994 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince müvekkiline teslimi gereken daire ve dükkanın yüzölçümünün eksik olarak teslim edildiğini ileri sürerek, şimdilik ....000,00 TL tazminatın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş; yargılama aşamasında davacının ölümü üzerine mirasçıları tarafından verilen vekaletnamelerle davaya devam edilmiş 08.05.2012 tarihli ıslah dilekçesi ile tazminat miktarı 57.600,00 TL'ye yükseltilmiştir.
Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın reddine dair karar, davacı vekilinin temyizi üzerine ... .... Hukuk Dairesi'nin ....01.2009 tarih ve 2008/5589 E, 2009/352 K. sayılı ilamıyla, bir kısım arsa sahipleri tarafından açılan ... .... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2000/381 E. sayılı dosyası ile tazminata hükmedildiği, kararın kesin delil oluşturduğu, arsa sahiplerine ait bağımsız bölümlerin yüzölçümünün eksik yapılmasının eksik ... niteliğinde olduğu, daire ve dükkanlar için inşaat ruhsatında yer alan yüzölçümünün dikkate alınması ve teslim edilen bölümler daha küçük yapılmışsa sözleşmedeki düzenlemeler dikkate alınarak bedelin hesaplamasının zorunlu olduğu gerekçesiyle bozulmuştur. Mahkemece, uyulan bozma ilamı ve dosya kapsamına göre; yapılan sözleşmeye göre davacıya ...,06 m²'lik dükkan teslim edilmesi gerekirken, ...,00 m²'lik dükkan teslim edildiği, dairenin ise 185,02 m² olması gerekirken 132,00 m² olarak teslim edildiği, böylece dükkan alanında ...,94 m² fazlalık, daire alanında ise 53,02 m² eksiklik bulunduğu, bu durumda toplam 46,08 m² eksik teslim olduğu, sözleşmenin 38. maddesine göre eksik teslim edilen dairenin alanının dükkan alanı olarak tamamlanması ve buna göre eksik ... bedelinin dükkan birim fiyatı üzerinden hesaplanması gerektiği, bu hesap yöntemine göre eksik ... bedelinin 57.600,00 TL olduğu gerekçesiyle, ıslah edilen bu değer üzerinden davanın kabulüne karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
...)Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı doğrultusunda inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına,
bozmanın kapsamı dışında kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazları incelenemeyeceğine ve 04.02.1948 gün ve 1944/... E, 1948/... K. sayılı ... İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, ıslahın HMK'nın 177/.... (HUMK'nın 84.) maddesinin açık hükmü gereğince soruşturma ve yargılama bitinceye kadar yapılabilmesine, ...'ca karar bozulduktan sonra ıslah kurumundan yararlanmaya olanak bulunmamasına ilişkin ilkenin, bozma sonrası yapılan ıslaha geçerlilik tanınması halinde kazanılmış hakların ihlal edileceği esasına dayanmasına, somut olayda ise bozma öncesi davanın reddine karar verilmesi karşısında miktar bakımından kazanılmış hakların ihlalinden söz edilemeyeceğinden, bozma sonrası yapılan ıslahın geçerli olmasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.
...)Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan tazminatın tahsili istemine ilişkindir. Taraflar arasındaki sözleşmenin 38. maddesi "....e ait olan dairenin fazlalığı dükkana ilave edilecektir." hükmünü içermektedir. Bu hükümde açıkça davacıya ait dairedeki fazlalığın dükkana ilave edileceği düzenlenmiştir. Mahkemece, taraflarca aksi yönde bir düzenleme yapılmadığı halde, dükkandaki fazlalığın dairedeki eksiklikten mahsubu ile dükkan m² birim fiyatı üzerinden hesaplama yapan bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle hüküm kurulması doğru olmamıştır.
Öte yandan; davacının yargılama aşamasında vefat etmesine ve tüm mirasçılar tarafından vekaletname sunulmasına rağmen, karar başlığında HMK'nın 297/...-b madde hükmü uyarınca mirasçıların gösterilmesi gerektiğinin gözeltilmemesi de hatalı olmuştur.
SONUÇ: Yukarıda (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, ....03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.