MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi
Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Av. ... Avcı gelmiş, diğer taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- KARAR -
Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında 05.01.2006 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunduğunu, bu sözleşme gereğince davacıya teslimi gereken daireler ve ortak alanlarda 48.000,00 TL’lik eksikliğin bulunduğunu ileri sürerek, şimdilik ....000,00 TL’nin temerrüt faiziyle tahsilini istemiştir.
Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre, ....06.2012 tarihli celsede HMK’nın 448. Gelir Avansı Tebliği’nin .... maddesi ve HMK’nın 120. maddesi gereğince, Gelir Avansı Tebliği’nin .... maddesine göre, hesaplanan 110,00 TL gider avansının davacı tarafça karşılanması konusunda ara kararı kurulduğu, bu ara kararı ....06.2012 tarihli celsede davacı vekiline tebliğ edilmesine rağmen, verilen iki haftalık kesin süre içerisinde gider avansının yatırılmadığı, gider avansının HMK’nın 114/...-g bendi gereği dava şartı olduğu, HMK’nın 115/.... maddesi gereğince dava şartı noksanlığının giderilmesi amacı ile verilen kesin süre içerisinde eksikliğin giderilmediği takdirde davanın usulden reddinin gerektiği, HMK’nın 138. maddesi gereğince, mahkemenin öncelikle dava şartlarını dosya üzerinden değerlendirilerek karar vereceği gerekçesiyle, davanın usul yönünden reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı eksik ... bedelinin tahsili istemine ilişkindir.
Dosyanın incelenmesinden, mahkemece ....06.2012 tarihli duruşmada, davacı vekiline 110,00 TL ek gider avansını yatırmak üzere davacı tarafa iki haftalık kesin süre verildiği, bu kesin süre içerisinde avansın yatırılmadığı anlaşılmıştır.
Bilindiği üzere 01.....2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nın 114. maddesinin "g" bendinde gider avansının yatırılmış olması dava şartları arasında sayılmış, 115. maddesinin .... fıkrasında mahkemece bu koşulun mevcut olup olmadığının kendiliğinden araştırılacağı, .... fıkrasında da şartın noksanlığı tespit edilir ise davanın usulden reddine karar verileceği öngörülmüştür.
Anılan Yasa'nın 120. maddesinde ise harç ve avansların Bakanlıkça saptanacağı ve dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacağı, avansın yeterli olmadığının anlaşılması durumunda davacıya iki haftalık kesin süre verileceği düzenlenmiştir. ....09.2011 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan ve 01.....2011 tarihinde yürürlüğe girdiği belirtilen Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesi'nin .... maddesi uyarınca, gider avansı; tebligat, bilirkişi ücreti ve diğer ... ve işlemler için dava açılırken alınması gereken bir tutardır. Dava şartı olmayan ve HMK'nın 324. maddesinde düzenlenen, taraflardan birinin, ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen ve verilen kesin süre içinde yatırılmak zorunda olunan (delil ikamesi için) avansa ilişkin yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Görüldüğü üzere her iki avansın niteliği ve yatırılmamaları halinde uygulanacak hükümler farklıdır.
Diğer yandan, aynı Yasa'nın 448. maddesi aynen "Bu kanun hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır" hükmünü öngörmüştür. Somut olayda, dava 1086 sayılı HUMK'nın yürürlükte olduğu dönemde açılmış ve 6100 sayılı HMK'nın yürürlüğe girdiği tarihe kadar eski yasa hükümleri uygulanarak yürütülmüştür. Bu durumda davanın açılması ile ilgili tüm işlemlerin tamamlandığı kabul edilmelidir.
Özetlenen bu yasal düzenlemeler gözetildiğinde, YHGK'nın ........2012 tarih ve 2012/...-1170 E, 1172 K sayılı ilamında da açıklandığı üzere; öncelikle davanın 6100 sayılı Yasa'nın yürürlüğünden önce açılmış bulunması karşısında, davanın açıldığı sırada yatırılması gereken bir avansın söz konusu olamayacağı ve hükmün anılan Yasa'nın yürürlüğünden sonra açılacak davalarda söz konusu olabileceği, esasen 448. madde anlamında dava açılma işleminin tamamlanmış olduğu anlaşıldığından, tamamlanmış işlemden sonra yürürlüğe giren Tarife'ye dayalı olarak gider avansının ödenmesi istenemez. Davanın HMK döneminde açılmamış olması, dilekçelerin teati aşaması tamamlanarak, tahkikat aşamasına geçilmiş olması karşısında bu aşamada masrafa gerek olması halinde HMK'nın 324. maddesi uyarınca sonuca gidilmesi gerektiği nazara alınması gerekirken, davanın gider avansı yatırılmadığı gerekçesiyle dava şartı noksanlığından reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 990,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, ....06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy