MAHKEMESİ:Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı asıl ile katılma yoluyla davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
-K A R A R-
Davacı, taraflar arasında imzalanan 07.05.2010 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davacıya isabet eden dairelerden, zemin kattaki dairenin üzerine ....000,00 TL eklenerek davalı yükleniciye isabet eden A Blok .... Kat ... numaralı daire ile takas edilmesine ilişkin ....07.2011 tarihli ek sözleşme yapıldığını, davalının ek sözleşmedeki edimini yerine getirmediğini ileri sürerek, ek sözleşme gereği A Blok ... nolu dairenin davalı adına olan tapusunun iptali ile davacı adına tescilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, ....07.2011 tarihli ek sözleşme gereği davacının müvekkiline ödemesi gereken ....000,00 TL'yi ödemediğini bu nedenle takas işleminin gerçekleştirilmediğini ve akabinde müvekkilinin ... numaralı daireyi de üçüncü kişiye sattığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; taraflar arasında imzalanan ....07.2011 tarihli ek sözleşme gereği davacıya takasen verilmesi gereken A Blok ... numaralı dairenin iyiniyetli üçüncü kişiye satıldığı ve davalının pasif husumet ehliyeti kalmadığı gerekçesiyle, davanın husumet yokluğundan reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı asıl ve katılma yoluyla davalı vekili temyiz etmiştir.
...- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacının temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
...- Davalı vekilinin temyiz itirazlarına gelince;
Dava, ....07.2011 tarihli takas protokolünden kaynaklanan tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)’nun 634, 818 sayılı Borçlar Kanunu(BK)’nun 213, Tapu Kanunu’nun .... ve Noterlik Kanunu’nun 60.maddeleri uyarınca, “mülkiyeti nakil borcu doğuran sözleşme”ler resmi biçimde yapılmalıdır. Burada şekil geçerlik şartıdır. Emredici kural gereği, resmi şekle uyulmadan yapılan sözleşmeler ise geçersizdir.
Somut olayda, davanın dayanağını oluşturan ....07.2011 tarihli protokol, adi yazılı şekilde yapılmış olup, mülkiyeti nakil borcunu da içerdiğinden geçerli hale gelebilmesi için resmi şekilde yapılması gerekli olup, resmi yazılı şekilde yapılmadığından geçersizdir.
Öte yandan, üzerinde inşaat yapılan taşınmaz tapu kaydına göre henüz arsa vasfında olup, davacının da aralarında bulunduğu .... soyadlı mirasçıların murisi...'ın paydaş olduğu, davalının ya da ... numaralı daireyi sattığını iddia ettiği üçüncü kişinin mülkiyet hakkının olmadığı anlaşılmaktadır.
Ayrıca davacının, ....07.2011 tarihli protokol gereği davalıya ödemesi gereken ....000,00 TL'yi ödemediği uyuşmazlık dışıdır.
Bu durumda mahkemece, adi yazılı şekilde yapılan protokolün anılan yasa maddeleri gereğince geçersizliği ve davalının tapuda payı olmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, aynı sonuca tapuda üçüncü şahsa satış yapılmışçasına üçüncü şahsın iyiniyeti tartışılarak, pasif husumet yokluğu gerekçesiyle varılması isabetsiz ise de, karar sonucu itibariyle doğru olmuştur. Öte yandan, davanın reddine karar verilmiş olmasına rağmen vekille temsil edilen davalı lehine vekalet ücreti takdir edilmemiş olması doğru olmamış ise de, yapılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamaya gereksinim göstermediğinden hükmün HUMK'nın 438/son maddesi uyarınca değişik gerekçe ile ve hüküm fıkrasının aşağıda yazılı olduğu şekilde HUMK'nın 438/.... maddesi uyarınca düzeltilmesi suretiyle onanması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (...) no'lu bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddine, (...) no'lu bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile gerekçeli kararın HÜKÜM fıkrasında .... satırdaki ''husumet nedeniyle'' ibaresinin hükümden çıkartılmasına, hükme ayrı bir satır olarak "Harca esas değer olan ....000,00 TL üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin .../.... maddesi uyarınca hesaplanan ....200,00 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ...'a verilmesine'' ibaresinin yazılmasına, hükmün bu şekilde düzeltilerek ve gerekçesi değiştirilerek ONANMASINA, davacıdan alınması gereken harç peşin yatırıldığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına, davalıdan peşin alınan harcın istek halinde iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 04.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.