MAHKEMESİ:Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki asıl ve birleşen sözleşmenin feshi, şerhin fekki, yetki verilmesi, tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın sübut bulmadığından, birleşen davanın usulden reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl davada davacı vekili ile birleşen davada davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
-K A R A R-
Asıl davada davacı vekili, müvekkili ile davalı yüklenici arasında ........2004 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, aradan iki yıl geçmesine rağmen davalının inşaata başlamadığını ileri sürerek, sözleşmenin feshini ve taşınmaz üzerine konulan sözleşmeyle ilgili şerhin fekkini talep ve dava etmiştir.
Asıl davada davalı vekili, davacının arsayı müvekkiline sözleşmede kararlaştırılan şekilde teslim etmeyerek öncelikle kendi edimini yerine getirmediğini, ayrıca arsaya ilişkin imar planının mahkeme kararı ile yürütmesinin durdurulması sebebiyle, imar durumunu geç aldıklarını, bu esnada davacının haksız olarak verdiği vekaletten azletmesi üzerine inşaata başlayamadıklarını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Birleşen davada davacı vekili, davalı arsa sahibinin haksız olarak, sözleşmenin tatbiki için verdiği vekaletten müvekkilini azlettiğini ve sözleşmede kararlaştırıldığı halde taşınmazın .../100 hissesini müvekkiline devretmediğini ileri sürerek, sözleşmenin ifası için kamu kurum ve kuruluşlarında her türlü ... ve işlemlerin yapılabilmesi yönünde müvekkiline yetki verilmesini, taşınmazın .../100 hissesinin tapusunun iptali ile müvekkili adına tescilini talep ve dava etmiştir.
Birleşen davada davalı vekili, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; asıl davada, davacı arsa sahibinin dava konusu taşınmaz üzerindeki baz istasyonunu kaldırtarak sözleşme kapsamında taşınmazı yükleniciye teslim etmediği, diğer taraftan İdare Mahkemesi'nin yürütmeyi durdurma kararı sebebiyle davalı yüklenicinin projeye onay alamadığı, yüklenicinin iradesi dışında işin sürüncemede kalmasından dolayı davacının vekaletten azlettiği, buna göre davanın sübut bulmadığı gerekçesiyle, asıl davanın reddine; birleşen davada ise, HMK'nın 114/.... maddesi gereğince yatırılması gereken gider avansının verilen ara kararı sonrasında yatırılmadığı gerekçesiyle, davanın usulden reddine karar verilmiştir.
Kararı, asıl davada davacı vekili ile birleşen davada davacı vekili temyiz etmiştir.
...) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl davada davacı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
...) Birleşen davada davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince;
01.....2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nın 114. maddesinin "g" bendinde gider avansının yatırılmış olması dava şartları arasında sayılmış, 115. maddesinin .... fıkrasında mahkemece bu koşulun mevcut olup olmadığının kendiliğinden araştırılacağı, .... fıkrasında da şartın noksanlığı tespit edilir ise davanın usulden reddine karar verileceği öngörülmüştür.
Anılan Yasa'nın 120. maddesinde ise harç ve avansların Bakanlıkça saptanacağı ve dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacağı, avansın yeterli olmadığının anlaşılması durumunda davacıya iki haftalık kesin süre verileceği düzenlenmiştir. ....09.2011 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan ve 01.....2011 tarihinde yürürlüğe girdiği belirtilen Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesi'nin .... maddesi uyarınca, gider avansı; tebligat, bilirkişi ücreti ve diğer ... ve işlemler için dava açılırken alınması gereken bir tutardır. Dava şartı olmayan ve HMK'nın 324. maddesinde düzenlenen, taraflardan birinin, ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen ve verilen kesin süre içinde yatırılmak zorunda olunan (delil ikamesi için) avansa ilişkin yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Görüldüğü üzere her iki avansın niteliği ve yatırılmamaları halinde uygulanacak hükümler farklıdır.
Diğer yandan, aynı Yasa'nın 448. maddesi aynen " Bu kanun hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır" hükmünü öngörmüştür. Somut olayda dava, 1086 sayılı HUMK'nın yürürlükte olduğu dönemde açılmış ve 6100 sayılı HMK'nın yürürlüğe girdiği tarihe kadar eski yasa hükümleri uygulanarak yürütülmüştür. Bu durumda davanın açılması ile ilgili tüm işlemlerin tamamlandığı kabul edilmelidir.
Özetlenen bu yasal düzenlemeler ve hukuki saptama gözetildiğinde; YHGK'nın ........2012 tarih ve 2012/...-1170 Esas, 1172 Karar sayılı ilamında da açıklandığı üzere; öncelikle davanın 6100 sayılı Yasa'nın yürürlüğünden önce açılmış bulunması karşısında, davanın açıldığı sırada yatırılması gereken bir avansın söz konusu olmadığı, esasen 448. maddesi anlamında dava açılma işleminin tamamlanmış olduğu anlaşıldığından, tamamlanmış işlemden sonra yürürlüğe giren tarifeye dayalı olarak gider avansının ödenmesi istenemez. Davanın HMK döneminde açılmamış olması, dilekçelerin teati aşaması tamamlanarak, tahkikat aşamasına geçilmiş olması karşısında bu aşamada masrafa gerek olması halinde HMK'nın 324. maddesi uyarınca sonuca gidilmesi gerekmektedir. Mahkemece, bu hususlar gözardı edilerek gider avansının yatırılmasına ilişkin dava şartı eksikliğinden davanın usûlden reddine karar verilmesi isabetli görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine, (...) numaralı bentte açılanan nedenlerle birleşen davada davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, birleşen davada davacı yararına BOZULMASINA, asıl davada davacıdan alınması gereken harç peşin yatırıldığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına, birleşen davada davacının peşin harcının istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere ....09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.