MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescile ilişkin asıl; kira tazminatının ve eksik ... bedelinin tahsiline ilişkin karşı davanın yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kabulüne, karşı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl davada davalı-karşı davada davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
-K A R A R-
Asıl davada davacılar vekili, müvekkillerinin murisi .... ile davalı arsa sahibi arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, sözleşmenin .... maddesine göre yüklenicinin edimlerini yerine getirdiği takdirde zemin katta bulunan ... nolu büyük dükkanın yükleniciye ait olacağının kararlaştırıldığını, ancak yüklenicinin sözleşmedeki edimlerini yerine getirmesine rağmen anılan dükkanın tapu devrinin gerçekleştirilmediğini ileri sürerek, inşa edilen taşınmazın zemin katında bulunan ... nolu büyük dükkanın veraset ilamındaki hisseleri oranında davacılar adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Asıl davada davalı vekili, talebin zamanaşımına uğradığını, davacının edimini yerine getirmediğini savunarak, davanın reddini istemiş; karşı davasında sözleşmeye göre yüklenicinin ... bağımsız bölümden oluşan binayı inşa edip anahtar teslimi arsa sahibine teslim etmesi gerektiğini, inşaatın sözleşmenin tanziminden itibaren bir yıl içinde inşa edilmesi gerektiği halde zamanında bitirmediğini, müvekkilinin 07.08.1995 tarihinde ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 1995/122 D.... sayılı dosyası ile tespit yaptırdığını, bilirkişi raporu ile sözleşme gereği yapılamayan, eksik ve hatalı işlerin rapor edildiğini, tespit edilen işlerin yüklenici tarafından yapılmadığı gibi bir kısım para cezaları, işçilik ücretleri, malzeme paraları, vergiler ve abonelik masrafları için gereken bedellerin müvekkili tarafından ödendiğini, inşaatı zamanında teslim etmemesi nedeniyle müvekkilinin üç yıl kira gelirinden mahrum kaldığını ileri sürerek, ... yıllık kira geliri ile yapılan masrafların bugünkü karşılığının veya işin ticari ... olması nedeniyle yapılan masrafların ödeme gününe kadar işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Karşı davada davalılar vekili, karşı davanın reddini istemiş, karşı davada talep edilen alacağın zamanaşımına uğradığını 09.....2009 tarihli ıslah dilekçesiyle bildirmiş, imalattaki ayıplar ile kiraya ilişkin talebin yerlerin teslim alınmasıyla sükut ettiğini savunmuştur.
Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 1995/122 Değişik ... sayılı dosyası ile davalı-karşı davacının 07.08.1995 tarihinde tespit talebinde bulunduğu, bilirkişilerce ....08.1995 tarihinde rapor düzenlendiği, anılan tespit dosyasının ....07.2002 yılında hükümet konağında meydana gelen yangın nedeni ile yanarak zayi olduğundan dava dosyası arasına alınamadığı, tespit talebi üzerine düzenlenen bilirkişi raporundan sonra ayıbın derhal yükleniciye bildirilmediği, davalı-karşı davacının 818 sayılı BK'nın 362. maddesinde düzenlenen ihbar yükümünü yerine getirmediğinden ayıplı ifayı kabul etmiş sayılacağı, yüklenici tarafından edimlerinin yerine getirilmesine rağmen davalı tarafından karşı edimin ifa edilmediği, her ne kadar davalı tarafça zamanaşımı def'inde bulunmuş ise de dava dilekçesinin davalıya ....07.2008 tarihinde tebliğ edildiği, davalının da cevap dilekçesini 09.04.2009 tarihinde sunduğundan zamanaşımı def'inin süresinde yapılmadığı gerekçesiyle asıl davanın kabulü ile ... ili, .... ilçesi, ... 1105 nolu parselde kayıtlı ... nolu bağımsız bölümün davalı adına olan tapusunun iptali ile, davacılar adına miras payları oranında; davacı ... adına .../..., davacı ... adına .../..., davacı ... adına .../..., davacı ... adına .../..., davacı ... adına .../..., davacı ... Arslanca adına .../... hisse olarak tapuya kayıt ve tesciline, karşı davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı, asıl davada davalı-karşı davada davacı vekili temyiz etmiştir.
...-Karşı davada davacı vekilinin karşı davaya yönelik temyiz itirazları yönünden;
Karşı dava eksik ve ayıplı ... bedelleri ile kira bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece, karşı davada ayıplı işlerle ilgili BK'nın 359 ve 362. madde hükümleri tartışılarak süresinde ihbar yükümlülüğünün yerine getirilmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, davacının talep etttiği hususların eksik ... mi, ayıplı ... mi, ayıplı ... ise gizli ayıp mı, açık ayıp mı olduğu yönünde inceleme ve tartışma yapılmamıştır. Zira, yüklenicinin, ... sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; ... sahibi, açık ayıplarda BK'nın 359, gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, aynı Kanun'un 360. maddesinde tanınan hakları kullanabilir. Eksik ..., sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iştir. Ayıplı eser, sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede farkedilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile varolan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (BK m.359); gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir (BK m. 362/III ). Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde ... sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren beş yıllık zamanaşımı süresinde (BK m. 126/son ) talep edilebilir. Eğer eser ... sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir. (.... Hukuk Dairesi'nin ....09.1988 gün 1988/92 E. 1988/3020 K. sayılı kararı ile ........1995 gün 1995/5216 E., 1995/6697 K. Sayılı kararları). Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp
süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. (... Hukuk Genel Kurulu'nun 02.02.1979 gün 1977/...-393 Esas 1979/80 Karar, .... Hukuk Dairesi'nin 06.02.2002 tarih 2001/4689 Esas, 2002/546 Karar, Dairemizin ....01.2013 tarih ve 2012/5835 E.,2013/129 K. sayılı ilamında bu ilke ve esaslar ayrıntıları ile açıklanmıştır.)
Somut olaya dönüldüğünde, sözleşmenin .... maddesi uyarınca yüklenici binayı anahtar teslimi olarak inşa ederek arsa sahibine teslim etmeyi üstlenmiştir. Anahtar teslimi ibaresi iskânı da kapsadığından yüklenicinin yapı kullanım izin belgesi alınmış olarak teslimi üstlendiğinin kabulü gerekir. Dosyada bulunan ... Belediyesi İmar ve Şehircilik Müdürlüğü'nün 06.05.2011 tarihli yazısından binaya ait yapı kullanma izin belgesinin olmadığı anlaşılmaktadır. Davacıların murisi olan yüklenicinin projeye, imara ve sözleşmeye uygun olarak henüz binayı teslim etmediği anlaşıldığından BK'nın 359. maddesindeki ayıp bildiriminin başlaması için gerekli teslimin yapıldığından söz edilemez. Bu durumda mahkemece uyuşmazlığın esası incelenip, eksik ve ayıplı işler bedelinin bilirkişiye tespit ettirilmesi; gecikme tazminatı talebi yönünden ise hangi dönem için kira kaybı talep ettiği açıklattırılıp, sözleşmeye göre binanın teslimi gereken tarih ile eksiksiz ve kullanılabilir şekilde fiilen teslim edildiği tarihe kadar gecikilen sürenin karşılığı olan gecikme (kira) tazminatını talep etmeye hakkı bulunduğunun gözetilmesi, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yanılgılı gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.
...-Asıl davada davalı vekilinin asıl davaya yönelik temyiz itirazlarına gelince;
a-Kural olarak 818 sayılı BK'nın 355. vd. maddelerinde yer alan eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, inşaatın kararlaştırılan tarihte tesliminin gerçekleştirilememesi durumunda yüklenici borçlu temerrüdüne düşer. 818 Sayılı BK'nın 128. maddesi uyarınca zamanaşımı süresi, kural olarak alacağın muaccel (ödenebilir) olduğu tarihten itibaren işlemeye başlar. Yüklenicinin yapımını üstlendiği inşaatın, sözleşme ve ekleri, tasdikli projesi ve ruhsatı ile imara uygun olarak tamamlanıp arsa sahiplerine ait tüm bağımsız bölümlerin teslimi ile zamanaşımı başlar. Kendisine düşen bağımsız bölümlerin arsa payının devri inşaatı bitirmesi ve arsa sahibine düşen bağımsız bölümleri teslim etmesi üzerine istenebilir. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde, ücret, devri kararlaştırılan arsa payıdır. Aksine sözleşme yoksa arsa payının devri, eserin arsa sahibine teslimi halinde istenebilir (BK. m. 364). İnşaat yapma borcunu yerine getirmeyen yüklenici, arsa sahibinden tapu devrini isteyemez (BK. m. 81). Ne var ki, sözleşme uyarınca davacı yükleniciye isabet eden bağımsız bölümlerin davacı yüklenicinin zilyetliğinde bulunmasına rağmen arsa payı sahibi davalı tarafından yükleniciye müdahalenin önlenmesi, ecrimisil gibi haklar talep ve dava edilmemek suretiyle yüklenicinin zilyetliği benimsenmiş olup, davalı arsa sahibi tarafından işbu davada yüklenicinin tescil istemine karşı zamanaşımı def'inin ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir. Zamanaşımının işlemesi için dava konusu bağımsız bölümlerin arsa sahiplerinin kullanımında olması ve yükleniciye teslim edilmemiş olması gerekir. Dava konusu bağımsız bölümler davacı yüklenicinin kullanımında ise zamanaşımı nedeniyle davanın reddinin istenmesi hakkın kötüye kullanılması sayılmalıdır. ... .... HD'nin 01.07.2008 tarih ve 620 E, 4433 K; 04.....2009 tarih ve 2008/6214 E, 2009/5926 K; Dairemizin ....05.2013 tarih ve 2354 E, 3479 K sayılı ilamları bu yöndedir. Davacının talebi açısından zamanaşımının davacı yüklenicinin zilyetliğinin devamı süresince işlemeyeceğinden zamanaşımı def'inin bu
gerekçe ile reddi gerekirken, zamanaşımı def'inin süresinde olduğu halde süresinde yapılmadığı gerekçesiyle reddi doğru olmamış ise de zamanaşımı def'inin reddi sonucu itibariyle doğru olmasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
b-Taraflar arasındaki sözleşmenin .... maddesi uyarınca yüklenici anahtar teslimi olarak, diğer anlatımla, iskânı alınmış şekilde binayı teslim etmeyi üstlenmiş olup, sözleşmenin .... maddesine göre de her dairenin iskân harcı ve masrafları daire sahibine ait olacaktır. Yukarıda özetlendiği üzere binanın yapı kullanım izin belgesi bulunmadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece, ilgili Belediye Başkanlığı ile yazışmalar yapılıp, binaya iskân ruhsatı verilmeme sebebinin sorulması, iskân alınması için giderilebilir eksiklikler varsa ve yükleniciye binanın iskân ruhsatını almak üzere talep ederse uygun süre ve yetki verilerek sonucunun beklenmesi, iskân ruhsatını aldığında, tescile hak kazandığının kabulü gerekir. Süre ve yetki talep etmediğinde ise, kendisine düşen daire ve dükkanların iskân harç ve masrafları, sözleşme ile üstlendiği iskânın genel masrafları ve ayrıca BK'nın 81. maddesindeki birlikte ifa kuralı uyarınca karşı davada davacının hak ettiği eksik ve ayıplı işler bedeli toplamından, davalıya isabet eden dairelere düşen iskân harcı ve masrafı mahsup edilerek, gerisini mahkemeye depo etmek üzere yükleniciye süre verilmesi, depo etmesi halinde, yüklenicinin edimini ifa etmiş sayılacağı ve tapu iptali ve tescil isteyebileceği gözetilerek, depo edilen anılan bedelin karar kesinleştiğinde davalıya ödenmesi koşulu ile davacı adına tescile karar verilmesi, depo etmemesi halinde, davacı tarafından sözleşmeye uygun iskânı alınmış şekilde bina teslim edilmediğinden kendi edimini yerine getirmeden tapu iptali ve tescil isteyemeyeceği kabul edilerek istemin reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.
...-Kabule göre, dava dilekçesi usulen davalı-karşı davacıya 01.04.2009 tarihinde tebliğ edilmiş olduğu ve davalı-karşı davacı vekilinin yasal süresinde yani 09.04.2009 tarihinde asıl dava yönünden zamanaşımı def'inde bulunup, karşı dava açıldığı ve mahkemece karşı davanın süresinde olduğunun kabulü ile esası incelendiği halde, asıl davada zamanaşımı def'inin süresinde olmadığının kabulü ile zamanaşımı def'inin reddine karar verilmesi suretiyle çelişkiye düşülmesi doğru olmamıştır.
SONUÇ: Yukarıda (...-a) bentte açıklanan nedenlerle asıl davada davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (...-b) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle, asıl davada davalı vekilinin, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, karşı davada davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, asıl davada davalı-karşı davada davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere ........2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy