MAHKEMESİ: Finike Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ: 18/11/2011
NUMARASI: 2007/143-2011/372
Taraflar arasındaki kat irtifakı sözleşmesinin iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın usulden reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
-K A R A R-
Davacı vekili, davalı kooperatif ile müvekkili arasında 01.03.1996 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, sözleşme uyarınca kat irtifakının tesisi için müvekkilinin ve diğer paydaşlar olarak davalıların vekil tayin ettiği davalı A.. Y..'in vekalet yetkisini davacı aleyhine kötüye kullandığını, 13.12.2006 tarihinde davalı yüklenici kooperatif ile imzaladığı kat irtifakı sözleşmesinde müvekkiline az hisse verildiğini, müvekkilinin davalıyı vekillikten azlettiğini ileri sürerek, müvekkili aleyhine düzenlenen kat irtifakı sözleşmesinin iptalini talep ve dava etmiştir.
Davalı A.. Y.. vekili, davacıya eksik hisse verilmediğini ve tüm mirasçıların rızaları doğrultusunda kat irtifakı kurulduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
Davalı A.. Y.., davacının iddialarının gerçeği yansıtmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Davalı kooperatif vekili ise, yüklenici olarak müvekkiline isabet eden bölümlerin inşaat sözleşmesinde belli olduğunu ve buna göre kat irtifakının tesis edildiğini, kat irtifakının iptalinin müvekkiline isabet eden bölümleri etkilemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
Diğer davalılar davaya cevap vermemişlerdir.
Mahkemece, 25.10.2011 tarihli oturumda tespit edilen gider ve bilirkişi incelemesi avansının verilen iki haftalık süre içerisinde davacı tarafça ikmal edilmediği, avans ikmalinin HMK'nın 114/1. fıkrası g bendinde dava şartı olduğu gerekçesiyle, HMK'nın 115. maddesi uyarınca davanın usulden reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
Dava,kat irtifakı tesisine ilişkin 13.12.2006 tarihli sözleşmenin iptali istemine ilişkindir.
Bilindiği üzere 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nın 114. maddesinin "g" bendinde gider avansının yatırılmış olması dava şartları arasında sayılmış, 115. maddesinin 1. fıkrasında mahkemece bu koşulun mevcut olup olmadığının kendiliğinden araştırılacağı, 2. fıkrasında da şartın noksanlığı tespit edilir ise davanın usulden reddine karar verileceği öngörülmüştür.
Anılan Yasa'nın 120. maddesinde ise harç ve avansların Bakanlıkça saptanacağı ve dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacağı, avansın yeterli olmadığının anlaşılması durumunda davacıya 2 haftalık kesin süre verileceği düzenlenmiştir. 30.09.2011 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan ve 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girdiği belirtilen Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesi'nin 4. maddesi uyarınca, gider avansı; tebligat, bilirkişi ücreti ve diğer iş ve işlemler için dava açılırken alınması gereken bir tutardır. Dava şartı olmayan ve HMK'nın 324. maddesinde düzenlenen, taraflardan birinin, ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen ve verilen kesin süre içinde yatırılmak zorunda olunan (delil ikamesi için) avans yatırma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Görüldüğü üzere her iki avansın niteliği ve yatırılmamaları halinde uygulanacak hükümler farklıdır.
Diğer yandan, aynı Yasa'nın 448. maddesi aynen " Bu kanun hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır" hükmünü öngörmüştür. Somut olayda, dava 1086 sayılı HUMK'nın yürürlükte olduğu dönemde açılmış ve 6100 sayılı HMK'nın yürürlüğe girdiği tarihe kadar eski yasa hükümleri uygulanarak yürütülmüştür. Bu durumda davanın açılması ile ilgili tüm işlemlerin tamamlandığı kabul edilmelidir.
Özetlenen bu yasal düzenlemeler gözetildiğinde, YHGK'nın 12.12.2012 tarih ve 2012/9-1170 E, 1172 K sayılı ilamında da açıklandığı üzere; öncelikle davanın 6100 sayılı Yasa'nın yürürlüğünden önce açılmış bulunması karşısında, davanın açıldığı sırada yatırılması gereken bir avansın söz konusu olamayacağı ve hükmün anılan Yasa'nın yürürlüğünden sonra açılacak davalarda söz konusu olabileceği, esasen 448. madde anlamında dava açılma işleminin tamamlanmış olduğu anlaşıldığından, tamamlanmış işlemden sonra yürürlüğe giren Tarife'ye dayalı olarak gider avansının ödenmesi istenemez. Davanın HMK döneminde açılmamış olması, dilekçelerin teati aşaması tamamlanarak, tahkikat aşamasına geçilmiş olması karşısında bu aşamada masrafa gerek olması halinde HMK'nın 324. maddesi uyarınca sonuca gidilmesi gerekir.
Somut olayda, 01.05.2007 tarihinde keşif yapıldığı ve bilirkişi raporları alındığı halde 14.6.2011 tarihli oturumda hukukçu bilirkişiden sözleşmenin feshi şartlarının oluşup oluşmadığı hususunda rapor alınmasına karar verilmiş olup, 25.10.2011 tarihli oturumda "6100 sayılı HMK’nın 01.10.2011 tarihi itibariyle yürürlüğe girmesi nedeni ile HMK’nın 448. maddesinde belirtilen Kanun'un tamamlanmamış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanacağına yönelik zaman bakımından uygulanmasına dair hüküm gözönünde bulundurularak gerçekleştirilen dosya tetkiki sonucunda, davacının dava dilekçesinde ve devamında delil listesinde belirttiği delillerin ikmali için HMK’nın 120. maddesi uyarınca 12 taraf gideri 360,00 TL, bilirkişi gideri 250,00 TL, genel gider 80,00 TL olmak üzere toplam 690,00 TL avansın ödenmesi için davacıya HMK’nın 120/2. maddesi gereğince 2 (iki) haftalık kesin süre verilmesine, 2 (iki) haftalık kesin süre içerisinde avansın mahkeme veznesine yatırılmamış olması halinde HMK’nın 114/1-g maddesi gereğince dava şartı yokluğundan davanın usulden reddedileceğinin davacı tarafa ihtarına" karar verilmiştir. Davacı yanca, 25.10.2011 tarihli ara karar ile istenilen toplam 690,00 TL, iki haftalık kesin sürenin dolmasından yedi gün sonra 16.11.2011 tarihinde yatırılmış olup, mahkemece dosya re'sen 18.11.2011 tarihinde ele alınarak, yukarıda anılan ilkelere aykırı yanılgılı gerekçeyle dava şartı noksanlığından davanın usulden reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.
Öte yandan, 6100 sayılı HMK'nın 266/1. maddesi "Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz." hükmünü içermektedir.
Bu durumda mahkemece, dava dosyasında gelinen aşamada, keşif ve bilirkişi incelemesi yapıldığı, raporların alındığı, davacı tarafça toplam masrafın yatırıldığı gözetilerek, yargılama sırasında vefat eden davalı A.. Y.. mirasçılarına dava dilekçesi ve duruşma günü tebliğiyle uyuşmazlığının esası hakkında hüküm kurulması, bu aşamada başka masrafa gerek olması halinde HMK'nın 324. maddesince sonuca gidilmesi gerekirken, HMK'nın 266/2. maddesi hükmüne aykırı olarak, ayrıca hukukçu bilirkişiden rapor alınmasına gerek görülmesi ve bilirkişi giderinin yatırılmasının istenilmesi de hatalı olmuştur.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14.01. 2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.