MAHKEMESİ : . Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki asıl ve birleşen tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl ve birleşen davada taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- K A R A R -
Asıl ve birleşen davada davacılar vekili, müvekkilleri ile davalılar arasında 27.05.1997 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, davalıların bu sözleşmede kararlaştırılan sürede işi teslim etmemeleri üzerine, taraflar arasında imzalanan 07.12.2010 tarihli ek sözleşmede, inşaatın ruhsattan itibaren 18 ay içerisinde tamamlanacağı, iskâna hazır hale getirileceği, bu sürede tamamlanmaz ise yüklenicinin her ay için 40.000,00 TL gecikme tazminatı ödeyeceği, 18 aylık sürenin bitiminden itibaren 6 aylık ek süre zarfında inşaat yine tamamlanmaz ise yüklenicinin 7. ayda 1.000.000,00 TL tazminat ödeyeceğinin kararlaştırıldığını, bu itibarla, davalıların, temerrüde düştükleri 30.05.2012 tarihinden dava bitimine kadar her ay için toplam 40.000,00 TL gecikme tazminatı, 30.11.2012 tarihinde temerrüde düştükleri 7. ay için kararlaştırılan 1.000.000,00 TL tazminat ve ayrıca dükkan teslimlerinin gecikmesinden kaynaklanan rayiç kira bedellerinden, müvekkillerinin hissesine düşen miktarın ödenmesi gerektiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, asıl davada 25.000,00 TL'nin, birleşen davada 10.000,00 TL'nin davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Asıl ve birleşen davada davalılar vekili, inşaatın büyük oranda tamamlandığını, fazladan yapılan imalatların işin süresinde bitirilmesini engellediğini savunarak, asıl ve birleşen davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; davacıların hisseleri dikkate alındığında, isteyebilecekleri toplam gecikme tazminatı miktarının 18.588,00 TL olduğu, 6 aylık süreden sonraki 7. ay için kararlaştırılan tazminat
yönünden ise 77.573,30 TL isteyebilecekleri, rayiç kira bedeli üzerinden kira tazminatına ilişkin istemlerinin yerinde olmadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile 96.161,30 TL'nin davalılardan tahsili ile davacılara hisseleri nisbetinden ödenmesine, fazlaya ilişkin istemlerin reddine karar verilmişitr.
Kararı, asıl ve birleşen davada taraf vekilleri temyiz etmiştir.
1- Asıl ve birleşen davada davalılar vekilinin, temyiz itirazları yönünden yapılan incelemede;
a) Asıl davada davacı H.. S.. ve birleşen davada davacı S.. K.. dışındaki davacılar hakkında verilen hükme yönelik temyiz itirazları yönünden;
Asıl ve birleşen davada davacı arsa sahiplerince, taraflar arasındaki 07.12.2010 tarihli ek sözleşmeye dayalı olarak, sözleşmede kararlaştırılan maktu kira tazminatı (ek sözleşmenin 6. maddesine göre inşaatın teslimi gereken tarihten itibaren 6 ay boyunca aylık 40.000,00 TL ve takip eden 7. ay için 1.000.000,00 TL) ile inşaatın teslimi gereken tarihten, asıl ve birleşen dava tarihlerine kadar rayiç kira bedelleri üzerinden gecikme tazminatı istenilmiş olup, bu kapsamda, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla asıl davada 25.000,00 TL'nin, birleşen davada 10.000,00 TL'nin tahsili talep edilmiştir.
YHGK'nın 17.10.2012 tarih ve 9-838 E., 715 K. sayılı ilamı ile Dairemizin .... tarih ve .... E., .... K. ve .... tarih ve ...E., ....K. sayılı ilamlarında açıklandığı üzere;
Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilebilmesi için, alacağın tümünün aynı hukuki ilişkiden doğmuş olması ve alacağın şimdilik belirli bir kesiminin dava edilmesi gerekir.
Diğer bir söyleyişle, bir alacak hakkında daha fazla bir miktar için tam dava açma imkânı bulunmasına rağmen, alacağın bir kesimi için açılan davaya, kısmi dava denir. Kısmi dava açılabilmesi için talep konusunun bölünebilir olması gerekli olup, açılan davanın kısmi dava olduğunun dava dilekçesinde açıkça yazılması gerekmez. Dava dilekçesindeki açıklamalardan davacının alacağının daha fazla olduğu ve istem bölümünde “fazlaya ilişkin haklarını saklı tutması” ya da “alacağın şimdilik şu kadarını dava ediyorum” demesi, kural olarak yeterlidir. Kısmi dava imkânının Kanun'la, talep konusunun niteliği itibariyle bölünebilir olması, miktarın taraflar arasında ''tartışmalı'' olması ya da baştan beri ''açıkça belirli olmaması'' (m.109) koşullarına bağlanarak uygulama alanının daraltılmış olması uygulamada alacağın miktarının baştan tam olarak belirli olmadığı ve bu belirlemenin dava açan alacaklı tarafından yapılmasının da mümkün olmadığı durumlarda hak kayıplarına yol açmayacağını belirtmek gerekir. Çünkü artık usûl hukukumuzda ''belirsiz alacak davası'' açılması imkânı getirilmiştir. (m.107). Alacağın yalnızca bir bölümü için açılan davaya kısmi dava denir. (YHGK 02.04.2003 gün ve 4-260 E., 271 K. sayılı ilamı; Pekcanıtez H./Atalay M./Özekes M.; Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, s. 320; Kuru/Arslan/Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, 22. Bası, s.286).
1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda açıkça kısmi dava düzenlenmediği halde, söz konusu Kanun'un yürürlükte olduğu dönemde de kısmi dava açılması mümkün bulunmaktaydı. Çünkü, alacak hakkının bir bölümünün dava edilip, geriye kalan kısmının ikinci bir dava ile istenmesini engelleyen bir hüküm bulunmamaktaydı. Kısmi dava, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 109. maddesinde ise, ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasında; talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmının da dava yoluyla ileri sürülebileceği; ikinci fıkrasında ise; talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamayacağı belirtilmiştir.
Bu durumda; davadaki talep konusunun miktarı taraflar arasında “tartışmasız” ise veya taraflar arasında miktar veya parasal tutar bakımından bir tartışma olmakla beraber, tarafların anlaşmasına gerek kalmaksızın, objektif olarak talep konusunun miktarı herkes tarafından anlaşılabilecek şekilde “belirli” ise o talep konusunun sadece bir kısmı dava edilemeyecektir. Örneğin satım sözleşmesinde alıcının ödemesi gereken bedel, sözleşmede tereddüde yer bırakmayacak biçimde, açıkça yazılı ise kısmi dava caiz değildir. (Pekcanıtez H./Atalay M./Özekes M, age s.328; Kuru/Arslan/Yılmaz, age s.286). Talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız olup olmadığı, ancak davalının davaya cevap vermesinden sonra anlaşılabilecek bir husustur. Nihayet hakim, ön inceleme aşamasında bu hususu tespit edebilecektir (m. 140/1). Böylece kısmi dava açılmasında hukuki yarar bulunup bulunmadığı ortaya çıkmış olacaktır. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, dava açılmadan önceki dönemde davalı, o davanın talep konusunun miktarı bakımından bir uyuşmazlık çıkarmış ve bu konuyu tartışmalı hale getirmiş idi ise, davacının kısmi dava açmakta hukuki yararının mevcut olduğu kabul edilmelidir. Davaya cevap dilekçesi ile davalı söz konusu tartışmayı ortadan kaldırmış olursa, artık kısmi dava olarak devamında hukuki yarar kalmamıştır. Böyle bir durumda davacı, cevaba cevap dilekçesiyle dava konusunu, tartışmasız hale gelen miktara yükselterek davaya devam edebilir. Nihayet davacı, tartışmasız hale gelen talep konusunu ön inceleme duruşmasında karşı tarafın açık muvafakatiyle ya da ıslah yoluna başvurarak tam dava haline dönüştürebilir. Aksi takdirde hakim, ön inceleme aşamasından sonra artırılan kısma ilişkin talebi reddedecektir. Zira, taraflar cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleriyle serbestçe; ön inceleme aşamasında ise karşı tarafın açık muvafatiyle iddia ve savunmalarını değiştirebilirler (m.141).
Doktrinde; talep konusunun miktarının, tarafların anlaşmasına gerek kalmaksızın objektif olarak belirlenebilmesinde, İİK m. 67 hükmünde öngörülen icra inkâr tazminatına ilişkin “likit alacak” kavramının yol gösterici olabileceği ileri sürülmüştür. (Kuru/Budak, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Getirdiği Başlıca Yenilikler, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 85, Sayı, 2011/5, s. 11; Yılmaz Ejder, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Ankara 2012 s.737 vd.).
Genel bir kavram olarak “likid (liqiude) alacak”; “tutarı belli (muayyen), bilinebilir, hesaplanabilir alacaktır” Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için; ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilecek durumda olması gerekir. Bu koşullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemez (YHGK 14.07.2010 gün ve 2010/19-376 Esas 397 K.sayılı ilamı).
Likit alacak bakımından aranan “borçlunun, talep edilen alacağı veya alacağın bütün unsurlarını bilmesi veya bilmek (kolayca hesap edebilmek) durumunda olması; bu bağlamda alacağın miktarının belirlenmesi için tarafların ayrıca mutabakata varmasına (anlaşmasına) veya mahkemenin tayin edeceği bilirkişi eliyle bir değerlendirme yapılmasına ihtiyaç bulunmaması, diğer bir anlatımla, borçlunun, yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması” ölçütü birçok tartışmayı sona erdirmekle beraber, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesinin, alacağın likit olup olmadığı ile ilgili başlı başına bir kıstas olarak kabul edilmesi de doğru değildir. Çünkü mahkeme uygulamasında “hesap işi”, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerden olduğundan borçlunun, kendi başına
hesaplayabilecek durumda olduğu asıl alacak ve temerrüt faizine itiraz etmesi halinde, mahkemenin, alacaklının alacağının miktarını, bizzat tespit etmeyip, bilirkişi vasıtasıyla belirleyeceğinden, likit olan bir alacağın sırf bilirkişi incelemesi yapıldığı gerekçesi ile likit sayılmaması doğru olmayacaktır (Yılmaz, age s. 737, 740).
Öte yandan, karar tarihinden sonra, 11.04.2015 tarihinde yürürlüğe giren 6644 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile 6100 sayılı HMK'nın 109/2. fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 12.06.2013 tarih ve 8-1013 E., 816 K., 25.12.2013 tarih ve 10-436 E., 1748 K. sayılı ilamlarında açıklandığı üzere;
Bilindiği üzere, usul hukuku alanında geçerli temel ilke; yargılamaya ilişkin kanun hükümlerinin derhal yürürlüğe girmesidir. Bu ilkenin benimsenmesinin nedeni ise, usul kanunu hükümlerinin kamu düzeni ile yakından ilgili olması, yeni hükümlerin daima eskisinden daha iyi ve amaca en uygun olduğu fikri ile kanun koyucunun, fertlere ait olan hakların yeni usul hükümleri ile daha önce yürürlükte olan kanundan daha iyi ve daha adil bir şekilde korunacağına ilişkin inancıdır.
Usul kurallarının zaman bakımından uygulanmasında, derhal uygulanırlık kuralı ile birlikte dikkate alınması gereken diğer bir husus da, yeni usul kuralı yürürlüğe girdiğinde, ilgili “usul işleminin tamamlanıp tamamlanmadığı”dır.
Hemen belirtilmelidir ki, dava; dava dilekçesinin mahkemeye verilmesiyle başlayan ve bir kararla (hükümle) sonuçlanıncaya kadar devam eden, çeşitli usul işlemlerinden ve aşamalarından oluşmaktadır. Yargılama sırasındaki her usul işlemi, ayrı ayrı ele alınıp değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Bir davayı bütün olarak değerlendirip, bu konuda yeni kanunun etkili olup olmayacağı söylenemez. Yargılama sırasında yapılan bir usul işlemi ve kesiti tamamlanmış ise, artık yeni kanun o usul işlemi hakkında etkili olmayacak, dolayısıyla da uygulanmayacaktır.
Eğer bir usul işlemi, yargılama sırasında yapılmaya başlanıp, tamamlandıktan sonra, yeni bir usul kuralı yürürlüğe girerse, söz konusu işlem geçerliliğini korur. Başka bir deyişle, tamamlanmış usul işlemleri, yeni yürürlüğe giren usul hükmünden (veya kanunundan) etkilenmez. Buna karşın, bir usul işlemine başlanmamış veya başlanmış olup da henüz tamamlanmamış ise, yeni usul hükmü (veya kanunu) hemen yürürlüğe gireceğinden etkilenir. Çünkü, usule ilişkin kanunlar -aksine bir kural benimsenmediği takdirde- genel olarak hemen etkili olup, uygulanırlar (Üstündağ, Saim:Medeni Yargılama Hukuku, Cilt:I-II, 6.Bası, İstanbul 1997, sahife:73-78; Pekcanıtez, Hakan/Atalay, Oğuz/Özekes, Muhammet:Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine Göre Medeni Usul Hukuku 11.Bası, Ankara 2011, sahife:61-66;YİBK.'nın 08.07.1942 gün ve 13 E, 19 K; Hukuk Genel Kurulu'nun 23.09.1964 gün ve 7-1139 E, 575 K; 09.03.1988 gün ve 860 E, 232 K 23.11.1988 gün ve 1-825 E, 964 K; 22.02.2012 gün ve 2011/2-723 E, 2012/87 K sayılı ilamları).
Bir işlem tamamlanmış ise, artık bu işlem bozulamaz; aksini düşünmek gereksiz yere bu işlemin bozularak tekrarlanması gibi zaman ve emek kaybına neden olacaktır (Pekcanıtez, Hakan/Atalay, Oğuz/Özekes, Muhammet: age. s. 62, 63).
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun “Zaman Bakımından Uygulanma” başlığını taşıyan 448/1.maddesi de yapılan açıklama ve ilkelere uygun olarak;
“(1) Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanır” hükmünü içermektedir.
Bu madde hükmüne göre, kanunda aksine bir düzenleme getirilmediği takdirde, yeni usul hükümlerinin tamamlanmış usul işlemlerine bir etkisi olmayacak, önceki kanuna göre yapılmış ve tamamlanmış olan işlemler geçerliğini koruyacaktır. Buna karşın, tamamlanmamış usul işlemleri yeni kanun hükümlerine göre yapılacaktır.
Aynı hususlar, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 22.02.2011 gün ve 2011/19-735 E., 2012/93 K. ile 22.02.2012 gün ve 2011/2-733 E., 2012/87 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.
Dava dilekçesinin mahkemeye verilmesi ve gerekli harçların yatırılması ile tamamlanan dava açılması işleminde, diğer bir ifade ile asıl davanın açıldığı 05.02.2013 tarihinde ve birleşen davanın açıldığı 27.05.2013 tarihinde yürürlükte bulunan mülga HMK'nın 109/2. maddesi hükmünün uygulanması gerektiği, diğer anlatımla karar tarihinden sonra yürürlüğe giren yasa değişikliğinin, tamamlanmış işlemleri etkileyecek şekilde derdest davalarda da uygulanacağına dair bir hüküm de içermediği, sadece HMK'nın 109/2. fıkrasının kaldırılmasıyla yetinildiği, bu durumda anılan yasa değişikliğinin somut olayda derhal uygulanmasının gerekmediği, yasa değişikliği öncesinde davacının kısmi dava açmakta hukuki yararının bulunmadığı, davanın bu nedenle usulden reddi yönünde davalı yararına kazanılmış hak doğduğu, artık yasa değişikliğinin tamamlanmış işlemle oluşan kazanılmış hakkı ortadan kaldıramayacağı, dava tarihi itibariyle bulunmayan hukuki yararın, yasa değişikliği ile tekrar oluşamayacağı gözetilmelidir.
Somut olayda, asıl ve birleşen davalarda davacı arsa sahiplerince, ek sözleşmenin 6. maddesine dayalı olarak talep edilen maktu kira tazminatı miktarı açıkça belirli, diğer anlatımla bilinebilir, belirlenebilir olduğu halde kısmi davaya konu edilmiştir.
Bu durumda mahkemece, asıl ve birleşen davada davacıların, 07.12.2010 tarihli ek sözleşmenin 6. maddesine dayalı maktu kira tazminatı istemleri yönünden, kısmi dava açmakta hukuki yararlarının bulunmadığı gerekçesiyle, asıl ve birleşen davanın HMK'nın 114/1-h ve 115/2. maddesi uyarınca usulden reddine karar verilmesi gerekirken, uyuşmazlığın esası incelenerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.
Asıl ve birleşen davada davacılar vekilinin, rayiç kira bedeli üzerinden gecikme tazminatı isteminde ise, alacak tutarı bilinebilir ve belirlenebilir nitelikte olmadığından, bu istemin HMK'nın 109. maddesi uyarınca kısmi alacak davası niteliğinde olduğunun kabulü gerekir.
Taraflar arasındaki 07.12.2010 tarihli ek sözleşmenin 6. maddesi; "Müteahhit yeni inşaat ruhsatı belediyece onaylandıktan sonra inşaata başlayacak ve yeni ruhsatın tanzim tarihinden itibaren 18 ayda inşaatı tamamlayacaktır. İskana müracaata hazır hale getirecektir. Bu sürede inşaat tamamlanmaz ise her ay için toplam 40.000,00 TL aylık kira ve gecikme tazminatını arsa sahiplerine hisseleri nispetinde ödeyecektir. Müteahhit 18 aydan itibaren 6 ay ek süre zarfında kira ve gecikme tazminatı bedeli ödeyerek inşaatını kendi kusurundan dolayı tamamlayamaz ise ayrıca 7. ayda 1.000.000,00 TL tazminat ödeyecektir." hükmünü, 8. maddesi ise " İnşaat süresi yeni kat irtifakı kurulmadan ve yeni tadilat ruhsatı alınmadan başlamayacaktır." hükmünü içermektedir.
Sözleşmenin anılan hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, inşaat süresinin başlayabilmesi için hem tadilat ruhsatının alınmış olması, hem de kat irtifakının kurulmuş olması gerekir. Tadilat ruhsatı 30.11.2010 tarihinde alınmış, kat irtifakı 29.03.2011 tarihinde kurulmuştur. Bu durumda, kat irtifakının kurulduğu 20.03.2011 tarihine 18 ay ilavesi ile inşaatın teslimi gereken tarihin 29.09.2012 tarihi olduğu anlaşılmış olup, asıl ve birleşen davada maktu kira tazminatı tutarlarının bu tarih esas alınarak belirlenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, sözleşmenin sadece 6. maddesi hükmü değerlendirilmek suretiyle ve yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması da bozmayı gerektirmiştir.
Öte yandan, Yargıtay .... Dairesi'nin Dairemizce de benimsenen ....tarih ve .... E., .... K. sayılı ilamında açıklandığı üzere;
Dairemizin (....'nin) öteden beri devam eden uygulamalarında maktu tazminatın değiştirilmeksizin uygulanması benimsenmekle birlikte son zamanlarda gecikmenin uzun süre devam etmesi halinde dahi değiştirilip değiştirilmeyeceği, bu miktarla tarafların hangi süreyle bağlı olacakları, değiştirilebilecekse süre ve miktarın belirlenmesinde yöntemin nasıl olması gerektiği tartışılmaya başlamıştır.
Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri karşılıklı taahhütleri ihtiva eden, iki tarafa da borç yükleyen eser yapımı ile satış vaadinden oluşan karma bir sözleşmedir. Bu sözleşmelerde yüklenicinin asli edimi finansmanı kendisi tarafından sağlanarak arsa sahibinin arsası üzerinde sözleşme ve ekleri, tasdikli projesi, ruhsatı ve imara uygun olmak üzere inşaat yapıp teslim etmek, arsa sahibinin borcu da bedel olarak kararlaştırılan bağımsız bölüm-bölümler ya da arsa payının mülkiyetini yükleniciye devretmektir.
Bütün sözleşmelerde olduğu gibi arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde de taraflar sözleşmenin kendilerine yüklediği borçları belirlenen zaman ve biçimde ifa etmek zorundadır. Buna göre borçlunun edimini süresinde yerine getirmemesi halinde gecikmede kusuru bulunmadığını kanıtlamadıkça ve alacaklının seçimlik hakkını BK’nın 106/II. maddesinde belirtildiği gibi ifayı beklemek ve gecikmeden doğan zararlarını istemek şeklinde kullanması durumunda sözleşmede kararlaştırılan gecikme tazminatından sorumludur ve aksine düzenleme yoksa bu miktarın değiştirilmeksizin uygulanması gerekir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin edimini süresinde yerine getirmemesi halinde arsa sahibinin gecikmeden doğan tazminatı talep hakkı Kanundan doğan bir haktır (BK. madde 106/II). İstenebilecek gecikme tazminatı ise gecikme sebebiyle arsa sahibinin uğradığı tüm zararlar olup uygulamada asgari olarak gecikilen her ay için mahrum kalınan rayiç kira geliri karşılığı bir miktar para olarak kabul edilmektedir. Sözleşmede gecikme tazminatı belirlenmemiş olsa dahi en az aylık rayiç kira seviyesinde gecikme tazminatının istenmesi mümkündür (BK.96. madde).
Sözleşmeye konulan maktu gecikme tazminatının amaçlarından birisi de (genellikle sözleşme yapılırken tatmin edici görülen) tazminat tehdidiyle yüklenicinin edimini süresinde ifaya zorlamaktır. Gecikme tazminatı sözleşmede hiç kararlaştırılmamış olsa bile teslimde gecikme halinde arsa sahibi en az piyasa rayiçlerine göre belirlenecek kirayı gecikme tazminatı olarak isteyebileceğinden, bu halde arsa sahibi daha iyi konumda olacaksa şartın amacına ulaştığından sözedilemez. Gecikme süresine bakılmaksızın arsa sahibinin bağlı tutulması hakkaniyete uygun olmadığı gibi yüklenicinin bu yöndeki savunmaları iyiniyet kuralları ile bağdaşmaz, hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir ve hukuk tarafından korunmaz (TMK’nın 2. maddesi).
Bu halde maktu olarak kararlaştırılan gecikme tazminatı miktarının uzun süreli gecikmelerde dahi taraflar için bağlayıcı olacağının kabul edilmesi sözleşmeyle beklenen yarara, tazminatın konuluş amacıyla iyiniyet kuralları ve hakkaniyete aykırı olacağı kanaati oluşmuştur.
Kararlaştırılan tazminatın süresiz uygulanamayacağı bu şekilde kabul edildikten sonra maktu tazminatın ne kadar süreyle tarafları bağlayacağı konusuna gelince; bu süre sözleşmedeki teslim süresi, gecikilen sürenin uzunluğu, öngörülen tazminat miktarı, geçen süre içinde gerçekleşen enflasyon, fiyat artışları, döviz fiyatları ve faiz oranlarındaki artış ve eksilişler ve rayiçlere göre istenebilecek miktar ile maktu tazminatın ödenmeye devam edilmesi halinde arsa sahibinin elde edeceği miktarlar da gözönünde tutulmak suretiyle bu .
hususta bilirkişi görüşünden de yararlanılarak, sözleşmedeki miktarın en az 1 yıl süreyle mutlak bağlayıcı olacağı ve maktuen belirlenen miktar ile rayiçlere göre saptanacak miktar arasında en az bir misli fark bulunması gerektiği de dikkate alınarak hakkaniyete uygun biçimde hakim tarafından takdir edilmelidir. Hakim tarafından belirlenen makul süreden sonraki gecikme tazminatı miktarının da; taşınmazın mevkii, konumu, ülkenin ve inşaatın yapıldığı yerin sosyo ekonomik koşulları da gözönünde tutulmak suretiyle ve sözleşmede kararlaştırılmış gecikme tazminatı yokmuş gibi gecikme tazminatının en az mahalli piyasa rayiçlerine göre mahrum kalınan kira bedeli kadar olacağı ilkesine göre bilirkişiye hesaplattırılması gerekir.
Diğer taraftan gecikme tazminatı, kural olarak sözleşmede kararlaştırılan teslim tarihinden, (teslim edilmesi gereken tarihten) eserin eksiksiz ve ayıpsız olarak sözleşmeye uygun biçimde fiilen teslim edildiği tarihe kadar ya da iş sahibinin bağımsız bölümü fiilen kullanmaya başladığı veya üçüncü kişiye oturulabilir şekilde kiraya verdiği ya da (teslim edilmesi gereken tarihten sonra) sattığı tarihe kadar istenebilir. Somut olayda, birleşen davada davacılardan Hayrunnisa Üstündağ'ın, kendisine düşen zemin kat 17 nolu bağımsız bölümü 24.01.2013 tarihinde sattığı anlaşılmış olup, mahkemece bu tarihten sonra anılan bağımsız bölüm için gecikme tazminatı istenemeyeceğinin gözetilmemesi hatalı olmuştur.
Bu durumda, mahkemece, inşaatın teslimi gereken 29.09.2012 tarihinden, asıl davanın açıldığı 05.02.2013 tarihi itibariyle, sözleşmenin 6. maddesinde belirtilen 6 aylık maktu kira tazminatına ve 7. ayda ödenecek tazminata ilişkin süreler henüz dolmadığından, rayiç kira bedelleri üzerinden gecikme tazminatına yönelik istemin tümüyle reddine, birleşen davada ise 29.04.2013 tarihi ile birleşen davanın açıldığı 27.05.2013 tarihleri arasındaki dönem için rayiç kira bedelleri üzerinden gecikme tazminatına hükmedilebileceği gözetilerek, bu döneme ilişkin rayiç kira bedelleri ile ilgili bilirkişiden ek rapor alınması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.
b-Asıl ve birleşen davada davalı vekilinin, asıl davada davacı H.. S.. ve birleşen davada davacı S.. K.. hakkında verilen hükme yönelik temyiz itirazlarına gelince;
Asıl davada davacı H.. S..'ın 77 no'lu bağımsız bölümü 30.06.2011 tarihinde, birleşen davada davacı S.. K..'in ise 48 no'lu bağımsız bölümü 09.05.2012 tarihinde arsa sahiplerinden satın aldıkları anlaşılmıştır.
Kural olarak davacının arsa sahibinin halefi olarak bu davayı açabilmesi için, arsa sahibi ile davalı yükleniciler arasında yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinden kaynaklanan hakların satıcı arsa sahibi tarafından davacıya temlik edilmesine ilişkin dava tarihinden yürürlükte olan 6098 sayılı TBK 184/1. maddesi hükmüne uygun, yazılı temlik sözleşmesi sunulmalıdır. Alacağın temliki ve borcun nakli TBK'nın 183 ila 195. maddelerinde düzenlenmiştir. Temlik, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızasının alınması gerekmez. Temlik, hatta borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar ve hükümlerini hasıl eder. Borçlunun temlikten sonraki asıl muhatabı artık alacağı temellük eden (devralan) kişidir. Bu itibarla borçlunun borçtan kurtulabilmesi için temlik işleminden sonra borcunu devralan kimseye ifa etmesi gerekir. Kural budur. Şu hale göre temlik anına kadar borçlu temlikin dışında iken, temlik anından itibaren evvelki alacaklı temlik işleminin dışına çıkmaktadır.
Temlikin, temlik alanla borçlu (yüklenici) arasında bazı ilişkilerin doğmasına neden olduğu çok açıktır. Zira, temlik alan evvelki alacaklının yerine geçmiş olup, borçludan (yükleniciden) ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak onun hakkı olmuştur.
Yüklenici ile arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunan önceki arsa sahibinden, sözleşmede arsa sahibine bırakılan bağımsız bölümü satın alan alan üçüncü kişilerin, yükleniciyi (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Fakat temlik işlemi kanıtlanmış olunsa da yukarıda açıklandığı üzere ifa talebinin muhatabı olan yüklenici ifaya derhal uymak zorunda değildir. Gerçekten TBK'nın 188. maddesine göre "borçlu devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürülebilir." Buna göre temliki öğrenen borçlu temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür def'iler ileri sürebilecekse, aynı def'ileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir hale gelir. Temlikin konusu önceki arsa sahibinin arsa payı devri karşılığı yüklenici ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden arsa sahibinin yükleniciden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi yüklenici bakımından önemsizdir. Diğer taraftan arsa sahibi yükleniciye karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi TBK'nın 97. maddesinden yararlanma hakkı bulunan yükleniciyi ifaya zorlayamaz.
Öte yandan, arsa sahibi, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca kendisine isabet eden bağımsız bölümleri yükleniciden teslim alıp kabul ettikten sonra üçüncü kişilere satmış ise; yeni mâlik üçüncü kişi, yükleniciye karşı hiçbir talepte bulunamaz. Çünkü, yüklenici edimini arsa sahibine karşı yerine getirip inşaatı teslim etmekle borcundan kurtulur. Üçüncü kişi ancak, satıcısı olan eski mâlik arsa sahibinden, satış sözleşmesi nedeniyle istemde bulunabilir. TBK'nın 184/1. maddesi uyarınca, alacağın temliki kapsamında sözleşmeden doğan hakkın hiçbir temliki, yazılı biçimde yapılmış olmadıkça geçerli olmaz. Arsa sahibinin arsadaki paylarını ya da bağımsız bölümleri başkalarına devretmiş olması, sözleşmeden kaynaklanan hakların devri anlamına gelmez. (YHGK'nın 26.03.2008 tarih 15-279 E., 2008/277 K. sayılı ilamı bu yöndedir.)
Mahkemece, öncelikle asıl davada davacı H.. S.. ve birleşen davada davacı S.. K..'den, alacağın temliki sözleşmesi yapıp yapmadıkları sorularak, varsa sözleşmelerin sunulmasının istenmesi, sunulamaması halinde dava takip yetkileri bulunmadığından, asıl ve birleşen davaların adı geçen davacılar yönünden HMK'nın 114/1-e ve 115/2. maddeleri uyarınca usulden reddine karar verilmesi; sunulması halinde ise işin esasına girilerek yukarıda (1-a) nolu bentte açıklanan hususların değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.
Öte yandan 02.11.2004 tarihli ve 25658 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Resmi Yazışmalarda Uygulanacak Esas ve Usuller Hakkında Yönetmelik" hükümleri ile resmi yazışma kuralları belirlenmiş olup, 2. maddesi gereği bu yönetmelik tüm kamu kurum ve kuruluşlarını kapsamaktadır. Dolayısıyla mahkeme kararlarının şekil olarak yazımında da uyulması gereken yönetmeliğin 8.maddesi gereği, "Times New Roman" yazı tipi ile (12) karakter boyutunun kullanılması esastır.
Mahkeme kararında kullanılan (8) karakter yazı boyutu ise çok küçük olup, kararın okunmasında ve dolayısıyla anlaşılmasında güçlük bulunmaktadır.
HMK'nın 297. maddesinin 2. fıkrasında da belirtildiği üzere; hükmün açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde yazılması gerekirken anılan yazım kurallarına uyulmaması da doğru bulunmamıştır.
2) Bozma nedenine göre, asıl ve birleşen davada davacılar vekilinin tüm, davalılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.
3) Kabule göre, mahkemece 30.09.2013 tarihli ek bilirkişi raporunun (2-B) no'lu bendindeki açıklamalar ve hesaplamalar esas alınmak suretiyle neticede 96.161,30 TL'nin tahsiline hükmedildiği halde, her bir davacının payına düşen miktarın belirtildiği hükmün gerekçesinin son paragrafında gösterilen miktarların, anılan raporun ilgili kısmında gösterilen miktarlardan farklı olduğu anlaşılmış olup, bu hatanın hükmün infazında tereddüt uyandıracağının gözetilmemesi de doğru olmamıştır.
SONUÇ: Asıl ve birleşen davada davalılar vekilinin, yukarıda (1-a) numaralı bentte açıklanan nedenlerle asıl davada davacılar, A.. Ü.., H.. Ü.. ile birleşen davada davacılar, Meryem Sevil Üstündağ, N.. Ü.., S.. Ü.., H.. Ü.. ve S.. Ü.. ile ilgili hükme yönelik, (1-b) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davacı H.. S.. ve birleşen davada davacı S.. K.. ile ilgili hükme yönelik temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, asıl ve birleşen davada davalılar yararına BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl ve birleşen davada davacılar vekilinin tüm, davalılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harçların istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05.05.2016 tarihine oyçokluğuyla ile karar verildi.
mUHALEFET ŞERHİ
Asıl ve birleşen davada davacılar vekili diğer taleplerin yanı sıra 30.05.2012 tarihinde temerrüde düşen davalılardan fazlaya dair haklar saklı kalmak kaydıyla, temerrüt tarihinden itibaren işleyecek faizi ile 40.000,00 TL gecikme tazminatının tahsilini de talep etmiştir.
Hukuk Genel Kurulu'nun 17.06.2015 gün ve E:2015/22-1052, K:2015/1612 sayılı kararında vurgulandığı üzere kısmi dava, alacağın yalnızca bir bölümü için açılan dava olarak tanımlanmaktadır. Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilebilmesi için alacağın tümünün aynı hukuki ilişkiden doğmuş olması ve alacağın şimdilik belirli bir kesiminin dava edilmesi gerekir. Diğer bir söyleyişle, bir alacak hakkında daha fazla bir miktar için tam dava açma imkânı bulunmasına rağmen, alacağın bir kesimi için açılan davaya ''kısmi dava'' denir. Kısmi dava açılabilmesi için talep konusunun bölünebilir olması gerekli olup, açılan davanın kısmi dava olduğunun dava dilekçesinde açıkça yazılması gerekmez. Dava dilekçesindeki açıklamalardan davacının alacağının daha fazla olduğu ve istem bölümünde “fazlaya ilişkin haklarını saklı tutması” ya da “alacağın şimdilik şu kadarını dava ediyorum” demesi, kural olarak yeterlidir (Hukuk Genel Kurulunun 02.04.2003 gün ve E:2003/4-260, K:271 sayılı kararı; Pekcanıtez, H./Atalay, O./Özekes, M. Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, s.320; Kuru/Arslan/Yılmaz:Medeni Usul Hukuku, 22.Bası, s.286). Mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda açıkça kısmi dava düzenlenmediği halde, söz konusu Kanunun yürürlükte olduğu dönemde de kısmi dava açılması mümkün bulunmaktaydı. Çünkü, alacak hakkının bir bölümünün dava edilip geriye kalan kısmının ikinci bir dava ile istenmesini engelleyen bir hüküm bulunmamaktaydı. Kısmi dava 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 109.maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasında talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmının da dava yoluyla ileri sürülebileceği; ikinci fıkrasında ise talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamayacağı belirtilmiştir. Bununla birlikte ikinci fıkra 01.04.2015 tarih ve 6644 sayılı Kanunun 4.maddesi ile yürürlükten kaldırılarak kısmi dava açılması olanağı sağlanmıştır.
Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir durumda olduğunda davacı, talep konusunun sadece bir kısmı hakkında hüküm elde etmek üzere bir dava açabilir (HMK m. 109). Böyle bir durumda, mahkeme, davacının hakkının aslında daha fazla olduğunu tespit etse bile, taleple bağlılık kuralı gereği davada talep sonucu olarak gösterilen miktarı aşacak şekilde karar veremez (Karaslan Varol, Medeni Usul Hukukunda Hakimin Davayı Aydınlatma Ödevi, Ankara 2013, s. 90).
Açıklanan yasal düzenlemeler ışığında, iddianın ileri sürülüş biçimi açısından somut olay değerlendirildiğinde: davacı vekili, dava dilekçesinde 30.05.2012 tarihinde sona eren 18 aylık inşaat süresinden sonra verilen 6 aylık ek süre sona erdiğinden ve henüz inşaat tamamlanmamış olmakla her ay için toplam 40.000,00 TL aylık kiranın hisse oranında tahsil edileceğinin yanlar arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 6. maddesinde kararlaştırılmakla 30.05.2012 temerrüde düşen davalılardan fazlaya dair haklar saklı kalmak kaydıyla davacı müvekkillerinin hisselerine düşen miktarın temerrüt tarihinden itibaren uygulanacak en yüksek faiz ile tahsili talep edilmiştir.
Talep bu şekliyle, yargılamayı gerektirmekte olup, öncelikle kira tazminatı şartlarının oluşup oluşmadığı, oluşmuş olması halinde tazminatın başlangıcı ve ne kadar süre ile hüküm altına alınacağı, her bir hissedara ne kadar pay düşeceği, dava da taraf sıfatı olmayan davalılar varsa bunların paylarının saklı kalacağı gibi hususlar karşısında talep edilecek miktar tartışmasız tam ve kesin olarak belirlenmiş denemez. Nitekim hükümde hissedar payları ayrı ayrı farklı oranda hüküm altına alınmıştır. Talebin niteliği gereği kısmi davaya konu olabilecektir.
Öte yandan karardan sonra 11.04.2015 günü yürürlüğe giren 6644 sayılı Kanunun 4. maddesi ile HMK'nın 109/2. maddesinde yer alan hüküm iptal edilerek madde metninden çıkarılmıştır.
Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda; usul kuralları konusunda HMK'nın 448. maddesi uyarınca tamamlanmış işlemleri etkilememek koşuluyla derhal uygulanma ilkesi geçerli olduğundan derdest davalara uygulanması gerekir. (Hukuk Genel Kurulu 02.03.2016 gün ve 2014/19-732 Esas, 2016/227 Karar sayılı ilamında olduğu gibi) Bu durumda mahkemenin bu talep yönünden davanın kısmi dava olduğunun kabulü ile işin esasına girerek hüküm kurması doğru olup, sayın çoğunluğun bu talep konusunda asıl ve birleşen davanın kısmi davaya konu olmayacağının kabulü ve Hukuk Genel Kurulu'nda açıkça HMK'nın 448. Maddesi uyarınca tamamlanmış işlemleri etkilememek koşuluyla usul kuralları derhal uygulanır ilkesinin aksine bir yorumla davanın usulden reddi gerektiği şeklindeki bozma görüşüne katılmadığımız yönündeki muhalefet görüşüdür. (05.05.2016)
Full & Egal Universal Law Academy