.....
Taraflar arasındaki asıl ve karşı davada alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve karşı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl davada davalı-karşı davada davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- K A R A R -
Davacı-Karşı davalı vekili, müvekkili ile davalı arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, söz konusu sözleşmenin ....... Mahkemesi'nin 2009/666 esas ve 2010/493 karar sayılı ilamı ile feshedildiğini, yüklenici müvekkilinin sözleşmenin feshinden kaynaklı, inşaata yapmış olduğu imalat bedelleri ve uğramış olduğu zarar nedeniyle 3.500.000,00 TL alacağının doğduğunu, sözleşme gereği yükleniciye verilmesi gereken dairelerin teslimi mümkün olmadığı takdirde fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 50.000,00 TL'nin davalıdan alınarak davacı müvekkiline verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı- Karşı davacı vekili; davacı karşı davalının istemlerinin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin mahkeme kararı ile feshedildiğini, karşı davalının sözleşme edimlerini yerine getirmediğini, inşaatı bayındırlık şartnamesine ve projeye aykırı yaptığını, savunarak, davacının eksik bıraktığı işlerin tamamlanması, ayıplı imalatların bedeli, 20 aylık geç teslim nedeniyle uğranılan zarar ile müvekkilinin eksikleri tamamlamak için harcadığı 905.000,00 TL'den 50.000,00 TL'si olmak üzere şimdilik 450.600,00 TL zararın dava tarihinden itibaren tahsiline, davacının kendilerine yönelttiği davanın ise reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia savunma bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, davacı karşı davalının talebi bakımından davacı karşı davalı yüklenicinin inşaatı gerçekleştirdiği seviyeye göre hak ettiği bağımsız bölüm miktarının 14 adet olduğu, 11 adet bağımsız bölümün teslim alındığı, halen davalı-karşı davacı üzerinde olanların 3 adet bağımsız bölümün davacı karşı davalı adına tesciline, davalı- karşı davacı arsa sahibinin ise; ileriye etkili fesih halinde müspet zarar kapsamındaki gecikme tazminatı, 288.350,29 TL, yapılmayan ve inşaat seviyesinin belirlenmesinde nazara alınmayan bodrum katlar nedeniyle 202.918,15 TL, ayıplı yaptığı işler nedeniyle 80.600,00 TL olmak üzere toplam 571.868,44 TL tazminatın 333.518,15 TL sini dava tarihinden itibaren kalan kısmın ıslah tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davacı karşı davalı tarafından alınarak davalı karşı davacıya verilmesine, karar verilmiştir.
../..
S.2.
Kararı asıl davada davalı-karşı davada davacı vekili temyiz etmiştir.
Asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ileriye yönelik feshi nedeniyle davacı yüklenicinin tapu iptali ve tescil, mümkün olmaz ise tazminat istemine ilişkindir. Karşı dava, sözleşmenin ileriye etkili feshi nedeniyle müspet zarar kapsamındaki eksik ve ayıplı işler bedeli ile gecikme tazminatının tahsili istemine ilişkindir.
818 sayılı BK'nın 81. (TBK'nın 97.) maddesine göre, karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifasını talep eden kimse sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, kural olarak kendi borcunu ifa etmedikçe karşı taraftan edimin ifasını isteyemez. Karşı davacı arsa sahibinin sözleşmeden doğan haklarını, teminat altına alabilmek amacıyla elde tutulan bağımsız bölüm veya bölümlerin eksik ve ayıplı işleri tamamlamadan veya eksik ve ayıplı işleri bedeli ile gecikme tazminatı ödenmeden, sözleşmeye uygun olarak teslim olgusunun gerçekleştiği kabul edilemeyeceğinden, davacı yüklenici tescile hak kazanamaz. Bu durumda mahkemece karşı davada bilirkişilerce belirlenen tüm eksik ve ayıplı imalatların arsa sahiplerine ödenmesi koşulu ile tescil hükmü kurulabileceği gibi bu bedellerin tamamı mahkeme veznesine depo edildikten sonra tescil hükmü kurulması yani birlikte ifa kuralının gözetilmesi gerekir. Bu husus dikkate alınmadan yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, asıl davada davalı-karşı davada davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı-karşı davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17.05.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.