......
Taraflar arasındaki sözleşmenin iptali, tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik verilen hükmün süresi içinde asıl ve birleşen davada davalı ... Lütfi Topal temsilcisi vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- K A R A R -
Asıl davada davacılar vekili, arsa sahibi sıfatı ile hareket eden ... ile yüklenici ..... arasında 27.07.1993 tarihli düzenleme şeklindeki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi mevcut olduğunu sözleşme gereğince yüklenicinin ....parsel sayılı taşınmazlar üzerine % 60 ı kendisine % 40 ı davacı arsa malikine ait olmak üzere plan ve projesine uygun villa imal edileceğini 830 parsel sayılı taşınmaz üzerinde inşaatın başladığını zaman ve şartlar oluşmamasına rağmen 7 adet bağımsız bölümün tapularının davacı tarafından yükleniciye devredildiğini davacının paylaşımda yanıltıldığını yüklenicinin 28.07.1996 tarihinde vefat ettiğini inşaatın o tarihten bu yana tamamlanmamış halde olduğunu sözleşmenin 13. maddesinde taraflarından birinin vefatı halinde mirasçılarının sözleşme hükümlerince sorumlu tutulacağı yönünde hüküm olduğunu bu nedenle davacının mirasçılar ile görüştüğünü hakeme kadar gittiğini ancak aradan yıllar geçmesine rağmen sonuç alınmadığını ileri sürerek sözleşmenin feshi ile bağımsız bölümlerin davalıya ait tapu kayıtlarının iptali ile davacı adına tescili ile şimdilik 10.000 müspet zararın faizi ile birlikte tahsilinin talep ve dava etmiştir.
Birleşen davada davacılar vekili, dava konusu taşınmazda paydaş olan arsa sahipleri...... isimli şahısların dahili davacı, yükleniciden pay satın almış 3.kişi olarak görünen ...'nin ise dahili davalı olarak davaya kabulü talep edilmişse de mahkemece ayrı bir dava açılmasından bahisle talebin reddedildiğini, bu nedenle bu davanın açılması gerektiğini ileri sürerek her iki davanın birleştirilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Asıl ve birleşen dava davalı vekili, sözleşme tarihi ile murisin ölüm tarihi dikkate alındığında davacının yapılan imalat ile yetindiği imalat ile orantılı olarak yüklenici lehine tapuda işlem yapmakla yapılan edimle yetindiğinin söylenebileceğini, kat irtifaklı tapuların yükleniciye devri tarihinden yaklaşık 14 yıl kadar süre geçtiğini kanunda kararlaştırılan zamanaşımı süresinin dolduğunu davacının mirasçılara ihbarını talep ettiklerini, inşaatın eskimesinden yıpranmasından davacının sorumlu tutulması gerektiğini, aktin feshi ile müspet zararın talep edilemeyeceğini, sözleşme konusu işin tamamına yakınının yapılmış olması nedeni ile bu aşamada sözleşmenin feshinin istenemeyeceğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
......
Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre davacı tarafın tam ıslah ile davayı sözleşmenin geriye etkili feshi ve tapu iptali olarak ıslah ettiği, müspet zarar menfi zarar veya cezai şart talebi bulunmadığı, tapu devrini içeren eser sözleşmesinin tek taraflı irade beyanı ile feshi mümkün olmadığı, ifa ile sonuçlanmayan sözleşmenin feshi talebinin zamanaşımına tabii olmadığı keşif ile karot sonuçlarına göre yapıların beton dayanımlarının kabul edilebilir sınırlar altında olduğunu mevcut beton dayanımı ve statik analizler sonucu yeniden inşaat ruhsatının alınmasının ve iskan izni verilmesinin olanaksız olduğu Türk Borçlar Kanunu'nun 471. maddesi uyarınca arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin edimi üstlendiği işleri fen ve sanat kurallarına yasa ve sözleşme hükümlerine uygun olarak ifa etmesi gerektiği sözleşmelere göre yapı ruhsatının yenilenmesinin yüklenicinin sorumluluğunda olduğu yeniden ruhsat alınmadığından ve alınamayacağından binaların teslime kadar muhafazasının yüklenicinin özen borcunun sonucu olmasından binaların ekonomik değer ifade etmeyen ve yıkılarak kaldırılması gereken kaçak yapı olması nedeni ile arsa sahiplerinin malvarlığında artış sağlamadığı ve dolayısıyla yüklenici tarafından da bedeli istenemeyeceği gerekçeleriyle davanın kabulü ile sözleşmenin geriye etkili feshine yükleniciden bağımsız bölüm alan ücüncü kişi ... hakkında da avans olarak verilen tapuların arsa maliklerine sözleşme gereği davalılara temlik yapılmadan önceki pay oranına göre iadesine karar verilmiştir.
Kararı asıl ve birleşen davada davalı tereke temsilcileri vekili temyiz etmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, temyiz eden asıl ve birleşen dava davalısı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2- HMK’nın 178.maddesi “Islah eden taraf, ıslah sebebiyle geçersiz hâle gelen işlemler için yapılan yargılama giderleri ile karşı tarafın uğradığı ve uğrayabileceği zararları karşılamak üzere hâkimin takdir edeceği teminatı, bir hafta içinde, mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Aksi hâlde, ıslah yapılmamış sayılır.” şeklindedir.
Asıl ve birleşen dava davacıları vekili dava dilekçesi ile sözleşmenin feshi, tapu iptal, tecil ve tazminat talep etmiş ise de ıslah dilekçesi ile talebini sözleşmenin geçersizlik tespiti, mümkün görülmezse geriye etkili fesih ve tapu iptal tescile karar verilmesi şeklinde değiştirmiş ve mahkemece bu talebe göre hüküm kurulmuştur. Bu durumda mahkemece asıl ve birleşen dava davacılar vekilinin tazminat talebi reddolmuş gibi yukarıda açıklanan madde uyarınca asıl ve birleşen dava davacıları aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken bu konuda bir karar verilmemesi doğru değil ise de bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediği için 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 438/7. maddesi uyarınca kararın düzeltilerek onanması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle temyiz eden asıl ve birleşen dava davalısı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle temyiz eden asıl ve birleşen dava davalısı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının hüküm kısmına 6. bent olarak "kendisini davada vekille temsil ettiren asıl ve birleşen dava davalıs....... yararına Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin ikinci kısım ikinci bölüm uyarınca 1.500,00 TL vekalet ücretinin asıl ve birleşen dava davacılarından tahsiline" ibaresinin yazılarak hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 05.03.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.