Taraflar arasındaki asıl ve birleşen davalarda menfi tespit ve istirdat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen 2013/79 E. ve 2014/20 E. sayılı davaların kabulüne, birleşen 2014/1302 E. sayılı davanın kısmen kabulüne, yönelik verilen hükmün asıl ve birleşen davalarda davacı vekilince duruşmalı, asıl ve birleşen davalarda davalı vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde asıl ve birleşen davalarda davacı vekili Av. .... ile asıl ve birleşen davalarda davalı vekili Av. ....gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- KARAR -
Asıl ve birleşen davalarda davacı vekili, taraflar arasında sistem kullanım anlaşması akdedildiğini, davalı yanca anlaşma süresince davacı tarafından yapılan ihlallere dayalı olarak farklı dönemlerde tahakkuk ettirilen 107 adet ceza faturasının hukuka aykırı şekilde tanzim edildiğini ileri sürerek, asıl ve birleşen 2013/79 E. sayılı davalarda toplam 2.126.493,15 TL yönünden davacının borç bulunmadığının tespitini, birleşen 2014/1302 ve 2014/20 E. sayılı davalarda ise ihtirazi kayıtla ödenen toplam 18.114.600,10 TL bakımından borç bulunmadığının tespiti ile bu bedelin ödeme tarihlerinden amme alacaklarına işleyecek gecikme zammı yahut avans faizi ile davalıdan istirdadını talep ve dava etmiştir.
Asıl ve birleşen davalarda davalı vekili, müvekkili işleminin sözleşmeye ve yasal mevzuata uygun olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacının ihlalleri ortadan kaldırması için uzun süreye ve önemli yatırıma ihtiyacı olduğu, makul süre verilmeden ceza işlemi uygulandığı, ayrıca ihlallerden çok uzun süre sonra dava konusu faturaların keşide edildiği, davalının sözleşme öncesi ceza işlemini yöntem bildirimine dayandırdığı, ancak bu bildirimin davalı yanca tek taraflı tanzim edilmiş olması ve mevzuatta yerinin olmaması nedeniyle davacı açısından bağlayıcılığı bulunmadığı, kaldı ki Danıştay Dairesi tarafından öncelikle yürütmesinin durdurulduğu akabinde ise iptal edildiği ancak kararın henüz kesinleşmediği, bağlantı anlaşmasının 16. maddesinde davacıya uyarı ile giderim için makul süre verilmesi şartının yer aldığı, bu maddenin ..... kararıyla metinden çıkarıldığı Haziran 2013'den itibaren, sistem kullanma anlaşmasının da Nisan 2012'de revize edildiği dikkate alınarak, yapılan ihlaller yönünden uyarı ve süreye gerek olmadığı belirtilerek, asıl ve birleşen 2013/79, 2014/20 E. sayılı davaların kabulüne, birleşen 2014/1302 E. sayılı davanın ise kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiştir.
Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, birleşen 2014/1302 E. sayılı davada davacı vekilinin, asıl ve birleşen 2013/79 E. ile 2014/20 E. sayılı davalarda davalı vekilinin tüm, birleşen 2014/1302 E. sayılı davada davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2-Davalı vekilinin birleşen 2013/79 E. sayılı davaya yönelik temyiz itirazlarına gelince:
Dava, taraflar arasındaki sistem kullanım ve bağlantı anlaşmalarına dayalı menfi tespit ile istirdat istemine ilişkindir.
HMK'nın 297/2. maddesinde, hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden herbiri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesinin zorunlu olduğu öngörülmüştür. Kararın hüküm fıkrası ile gerekçesi birbirine sıkı sıkıya bağlı olup, arasında çelişki bulunmaması gerekmektedir.
Kısa ve gerekçeli karar arasında farklılık ve çelişki yaratılması halinde, 10.04.1992 gün ve 1991/7 Esas, 1992/4 Karar sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme kararı çerçevesinde, mahkemece, kısa karar ile bağlı kalınmadan, yeni bir kısa ve buna uygun gerekçeli karar verilmelidir.
Mahkemece; hükmün gerekçe bölümünde 3.348,59 TL'lik bir fatura ve ödemenin olmadığı, yargılama sırasında da davacı tarafından böyle bir fatura ve ödemenin ispat edilemediğinin anlaşıldığı belirtilmesine rağmen, hüküm kısmının 3/g bendinde bu bedel yönünden kabul kararı verilmesi gerekçe ile hüküm fıkrası arasında çelişki oluşturmuş, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl ve birleşen 2013/79 E. ile 2014/20 E. sayılı davalarda davalı vekilinin ve 2014/1302 E. sayılı davada davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, birleşen 2014/1302 E. sayılı davada davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle, hükmün birleşen 2014/1302 E. sayılı davada davalı yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı harcın temyiz eden asıl ve birleşen davalarda 2013/79 E. - 2014/20 E. sayılı davalarda davalıdan ve 2014/1302 E. sayılı davada davacıdan alınmasına, birleşen 2014/1302 E. sayılı davada davalıya iadesine, 2.540,00 TL duruşma vekalet ücretinin taraflardan karşılıklı alınarak birbirlerine ödenmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 01.07.2020 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Taraflar arasında iletim hatlarının kullanılması için 26.05.2010 tarihli sistem kullanım anlaşması ve sistem kullanım anlaşmasını değiştiren 27 Nisan 2012 tarihli anlaşmalar mevcuttur. Davalı, davacının.... 11. maddesine aykırı davrandığını belirterek ceza uygulayarak, faturaya bağlamış ve davacıya tebliğ ederek faturaları tahsil etmiştir.
Taraflar arasındaki 26.05.2010 sistem kullanım anlaşmasında, davalının ceza uygulayabilmesi için öncelikle davacıyı uyarması şart koşulmuştur. 27 Nisan 2012 tarihli anlaşmada ise, uyarı şartı kaldırılmıştır. 27 Nisan 2012 tarihli Sistem Kullanım Anlaşmasının 9. maddesinde,”…kullanıcının ilgili mevzuat,bağlantı anlaşması ve bu anlaşma hükümlerinin ihlal edilmesi halinde ..... aşağıda sayılan cezai uygulamayı yapar.” Hükmü yer almaktadır. Aynı maddenin devamında, ihlallerin tanımı ve uygulanacak ceza miktar ve oranları belirtilmiştir.
Görüldüğü gibi, ilk sözleşme olan 26.05.2010 tarihli ilk sistem kullanım anlaşmasını değiştiren 27 Nisan 2012 tarihli sözleşmede, “…bu anlaşma hükümlerinin ihlal edilmesi” halinde ..... ın ceza uygulama yapması açıkça düzenlenmiştir. Nisan 2012 tarihli sistem kullanım anlaşmasının 9. maddesinde, mevzuat, bağlantı anlaşması ve bu anlaşmanın her birinin ayrı ayrı ihlalleri halinde uyarı şartı aranmaksızın ceza uygulaması yapılabileceğini, bir başka değişle anlaşmanın 9. maddesi, bizzat aynı maddedeki ihlal hallerinde de uyarı şartı aranmaksızın, 26.05.2010 tarihli ilk anlaşmaya gitmeden ceza uygulanabileceğini açıkça belirlemiştir. Bu nedenle, Nisan 2012 tarihinden sonraki ihlallerde uyarı şartı aranmaksızın ceza uygulaması yapılabilecektir.
Asıl dava ile birleşen 2014/1302 ve 2014/20 esas sayılı dosyalarda dava konusu faturalar Nisan 2012 tarihli sözleşmeden sonraki dönemlere ait olduğuna göre, bu dönemlere ait cezalar, tek başına ceza uygulamaya imkân veren 27 Nisan 2012 tarihli sistem kullanım anlaşmasına uygun olarak “uyarı şartı” olmaksızın uygulandığından bu cezaların istirdat talebi reddedilmelidir.
Bu gerekçelerle de kararın bozulması gerekirken Dairemizin Sayın çoğunluğunun kısmen farklı gerekçelerle kararın bozulmasına dair karara muhalifim.