(7201 S. K. m. 20) (6098 S. K. m. 470)
Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescile ilişkin asıl; tazminata ilişkin karşı davanın bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve karşı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl davada davacı-karşı davada davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR
Asıl davada davacı vekili, taraflar arasında 14.04.2004 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve 24.08.2004 tarihli ek sözleşme imzalandığını, bu sözleşmeler ile davalı arsa sahiplerine ait parselde 14 adet bağımsız bölümden oluşacak bir bina inşa etme yükümlülüğünü üstlenen müvekkilinin edimlerini yerine getirdiğini ve davalılara iskân ruhsatı alınmış vaziyette dairelerini teslim ettiğini, ancak davalıların, sözleşmeye göre müvekkiline düşen 13 ve 14 no'lu bağımsız bölümlerin 87/92 oranındaki hissesini yapılan ihtara rağmen tapuda devretmediklerini, müvekkilinin bu bağımsız bölümleri satamaması nedeniyle kredi kullanmak zorunda kaldığını ve kira kaybı oluştuğunu ileri sürerek, ilgili bağımsız bölümlerin davalılar adına olan 87/92 oranındaki tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tescilini ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, müvekkilinin uğradığı zararlar için 20.000,00 TL'nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.
Asıl davada davalılar ..... ve ..... vekili, davanın reddini istemiştir.
Asıl davada diğer davalılar ....., ....., ….., …, ….., …… vekilleri, müvekkillerinin tapuları devretmeye hazır olduklarını, fakat tapuların devredilmemiş olması nedeniyle davacının iddia ettiği gibi bir zarar oluşmadığını savunarak, asıl davanın, tapu iptali ve tescil talebine ilişkin kısmının kabulünü, tazminat talebinin ise reddini istemiş; açtığı karşı davada, taraflar arasındaki sözleşmede dairelerin inşaat ruhsatı alındığı tarihten itibaren 24 ay içerisinde teslim edileceğinin ve teslimin gecikmesi halinde gecikilen her ay için daire başına 300 USD kira bedeli ödeneceğinin kararlaştırıldığını, inşaat ruhsatının 24.09.2004 tarihinde alındığını, buna göre teslimin en geç 24.09.2006 tarihinde gerçekleşmesi gerektiğini, ancak halen gerçekleşmediğini, ayrıca inşaatlarda sözleşmede kararlaştırılan özellik ve kalitede malzeme kullanılmadığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, kira bedeli için 8.000,00 TL ve ayıplı iş için 1.000,00 TL'nin davalı yükleniciden tahsilini talep ve dava etmiştir.
Karşı davada davalı vekili, karşı davadaki taleplerin zamanaşımına uğradığını, sözleşmeye göre davalılara düşen dairelerin fiilen 11.03.2006 tarihinde teslim edildiğini, ancak mücbir sebeplerden ve davalıların gerekli vekaletnameleri vermemelerinden ötürü iskân izninin alınmasının geciktiğini, teknik şartname dışında farklı malzeme kullanılmasını davalıların talep ettiğini, ayrıca kullanılan malzemenin daha kaliteli olduğunu savunarak, karşı davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, asıl davada; tapu iptali ve tescil isteminin kabulüne, tazminat isteminin reddine, karşı davada; kira bedeli istemlerinin kısmen kabulü ile 6.049,40 TL'nin karşı davalı yükleniciden tahsiline, ayıplı iş bedeline ilişkin istemin reddine dair verilen karar, asıl davada davacı-karşı davada davalı ..... vekili ile asıl davada davalılar ..... ve ..... vekilinin temyiz istemi üzerine, Dairemizin 22.03.2013 tarih ve 2012/6925 E., 2013/1784 K. sayılı ilamıyla, asıl davada davalılar ..... ve ..... vekilinin temyiz itirazları yönünden yapılan incelemede; adı geçen davalılara işyerlerinde yapılan dava dilekçesi tebliğinin aynı işyerinde çalışıp çalışmadığı ve işyerindeki hangi sıfatıyla tebliğ edildiği belirtilmeksizin, asıl davanın diğer bir davalısı …..'e yapıldığı, ayrıca tebligat mazbatalarında Tebligat Kanunu'nun 20. maddesi hükmü uyarınca tebliğ yapılacak kişinin geçici olarak başka bir yere gidip gitmediği hususunda da bir açıklama bulunmadığı, anılan davalıların davaya katılmadığı, yasa ve tüzük hükümlerine uyulmadığı anlaşılmakla bu davalılara yapılan dava dilekçesi tebliğlerinin usulsüz olduğu, bu durumda mahkemece, dava dilekçesi davalılara tebliğ edilerek, iddia edilen hususlar hakkında savunma hakkı verilip, varsa usule ya da esasa ilişkin savunma ve delilleri üzerinde durulması, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, adı geçen davalıların yokluğunda dava görülerek, hüküm tesis edilmesinin adil yargılanma hakkının ihlâli ve savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurduğu belirtilerek asıl davada davalılar ..... ve ..... yararına bozulmuş, asıl davada davacı-karşı davada davalı ……. vekilinin temyiz itirazlarının incelemesine şimdilik gerek görülmemiştir.
Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda; asıl davada; davacı yüklenicinin 13 ve 14 no'lu bağımsız bölümlerin tesciline ilişkin talebinin davalı bir kısım arsa sahipleri tarafından kabul edildiği, arsa sahiplerine düşen bağımsız bölümlerin iskân ruhsatları 09.06.2008 tarihinde alınmış ise de, ortak yerlerde ve davalı arsa sahiplerine düşen bağımsız bölümlerde eksik ve ayıplı iş yapıldığının tespit edildiği, bu sebeple davacı yükleniciye devri gereken bağımsız bölümlerin devredilmemesinde davalı arsa sahiplerinin kusurlu sayılamayacağı, tapu iptal ve tescil istemi yönünden dava açılmasına sebebiyet vermedikleri anlaşıldığından aleyhlerine yargılama gideri ve vekalet ücreti hükmedilemeyeceği gerekçesiyle, tapu iptali ve tescil isteminin kabulüne, tazminat isteminin reddine, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, tapu iptali ve tescil istemi yönünden taraflar lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, karşı davada; sözleşmeye göre karşı davacı arsa sahiplerine düşen 2 ve 8 no'lu bağımsız bölümlerin en geç 27.09.2006 tarihinde teslim edilmesi gerektiği, ancak teslimin bu tarihte gerçekleşmedi, ancak iskân ruhsatının alındığı 09.06.2008 tarihi itibariyle hukuki teslimin gerçekleştiğinin kabulü gerektiği, sözleşmede teslimin gecikmesi halinde aylık 300 USD kira bedeli ödeneceğinin kararlaştırıldığından, 27.09.2006 tarihi ile 09.06.2008 tarihleri arasındaki 20 ay 12 günlük gecikme için hesaplanan kira bedelinin 9.074,12 TL olduğu, bu bedelden karşı dava açan arsa sahiplerinin hisselerine 6.049,40 TL düştüğü, karşı davacı arsa sahiplerinin ayıplı işler yönünden yasal süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunmadığı gerekçesiyle, karşı davada, kira bedeli isteminin kısmen kabulü ile 6.040,40 TL'nin karşı davalı yükleniciden tahsiline karar verilmiştir.
Kararı, asıl davada davacı-karşı davada davalı vekili temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına göre, asıl davada davacı-karşı davada davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2-Karşı davada davalı vekilinin diğer temyiz itirazları yönünden;
Karşı dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı gecikme tazminatının tahsili istemine ilişkindir.
Karşı davada davalı yüklenici, arsa sahiplerine düşen 2 ve 8 no'lu daireleri 11.03.2006 tarihinde teslim ettiğini savunarak, buna ilişkin bir kısım arsa sahipleri tarafından imzalanmış teslim tutanaklarını dosyaya sunmuştur. Bu tutanaklardan, karşı davada dava dışı arsa sahibi .....'in 28.10.2006 tarihinde, .....'in ise 25.10.2006 tarihinde 2 ve 8 no'lu daireleri teslim aldığı görülmektedir.
Kural olarak düzenlemesi dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 355. vd. (6098 sayılı TBK'nın 470. vd.) maddelerinde yer alan eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, inşaatın kararlaştırılan tarihte tesliminin gerçekleştirilememesi durumunda yüklenici borçlu temerrüdüne düşer ve arsa sahibinin BK'nın 106/2. (TBK'nın 125.) maddesince seçimlik hakkı doğar. Arsa sahibi bu seçimlik hakkını, geciken ifayı beklemek ve gecikme tazminatını istemek olarak kullanmış ise sözleşmeyi feshetmeden, ileride olası eksik-ayıplı işlere ilişkin alacağının muacceliyetini fiili teslime erteleyerek, gecikme tazminatı alacağını her ay sonu itibariyle talep veya dava ederek, eserin teslimini bekleyebilir. Başka bir anlatımla, bu alacaklarını talep veya dava etmek için eserin yüklenici tarafından teslimini beklemek zorunda değildir. Dairemizin yerleşik uygulaması da bu yöndedir.
Gecikme tazminatı kural olarak sözleşmede kararlaştırılan teslim tarihinden, eserin eksiksiz ve ayıpsız olarak sözleşmeye uygun biçimde teslim edildiği tarihe kadar ya da iş sahibinin teslimden önce bağımsız bölümü fiilen kullanmaya başladığı veya üçüncü kişiye kiraya verdiği ya da sattığı tarihe kadar istenebilir.
Dosya kapsamından, taraflar arasındaki sözleşmede iskân koşulu bulunduğu, taşınmaza ait iskân ruhsatının 09.06.2008 tarihinde alınmış olduğu anlaşılmış ise de, karşı davada davalı yüklenicinin arsa sahiplerine düşen 2 ve 8 no'lu bağımsız bölümleri fiilen teslim etmiş olduğu yolundaki savunması yeterince incelenip gerekçede tartışılmamıştır. Bu durumda mahkemece, karşı davada davalı yüklenicinin fiili teslim savunması ile ilgili tüm delilleri toplanıp, teslim tutanakları tartışılıp değerlendirilerek, karşı davada davacı arsa sahiplerinin gecikme tazminatına hak kazanıp kazanmadıkları, varsa miktarı hususunda gerekirse ek rapor alınıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.
3-Asıl davada davacı vekilinin yargılama giderleri ve vekalet ücretine yönelik temyiz itirazlarına gelince;
Yukarıda 2 no'lu bent uyarınca yapılacak araştırma sonucunda, asıl davada davalı arsa sahiplerinin gecikme tazminatı alacağının bulunduğunun tespit halinde, yükleniciye düşen bağımsız bölümlerin tapularını devretmekten kaçınmakta haklı olacakları gözetilerek, şimdi olduğu gibi yargılama giderlerinin asıl davada davacı üzerinde bırakılmasına, tapu iptal ve tescil istemi yönünden taraflar lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına karar verilmesi, aksi takdirde, davalı arsa sahiplerinin yargılama giderleri ve vekalet ücretinden sorumlu tutulması gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle asıl davada davacı-karşı davada davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, karşı davada temyiz itirazlarının, (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada yargılama giderleri ve vekalet ücretine yönelik temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, asıl davada davacı - karşı davada davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 19.02.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.