(6100 S. K. m. 370)
Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın davalının istirdat başvurusunun reddine, davacı yönünden kabulüne yönelik verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili Avukat ... gelmiş, tebligata rağmen diğer taraftan olmadığı ve mazeret dilekçesi gönderdiği anlaşılarak onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR
Davacı vekili, müvekkilinin dava dışı S.S. ... Konut Yapı Kooperatifinin üyesi olduğunu, 9 no.lu dairenin müvekkiline tahsis edildiğinin kesinleşmiş mahkeme ilamı ile tespit edildiğini, bu sebeple müvekkilinin üstün hakka sahip olduğunun sübuta erdiğini ileri sürerek, davalının 9 no.lu daireye yönelik vaki müdahalesinin men'i ile şimdilik 4.000 TL ecrimisil bedelinin faizi ile davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, kesinleşen 2009/257 E. sayılı davada kooperatif kayıtlarına göre davacının 25.06.2003 tarihinde ortak olduğunun yazılı olduğunu ancak müvekkilinin hangi tarihte ortak olduğunun belli olmadığını, taraflardan hangisinin üstün hak sahibi olduğu konusunda bir tespit yapılmadığını, sadece davacının 9 no.lu dairenin tahsis hakkı sahibi olduğunun tespit edildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; davacının 9 no.lu dairede tahsis hakkı sahibi olduğu hususunun kesinleşmiş mahkeme ilamı ile tespit edildiği, davalının haksız olarak davacıya ait yere müdahale etmiş olduğunun anlaşıldığı, davacının emsal kira rayiçleri dikkate alınarak hesaplanan 2.250 TL ecrimisille hak kazandığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne dair verilen karara yönelik davalı vekilinin istinaf başvurusu, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesinin 25.05.2017 tarihli ve 2017/608-666 E, K sayılı kararı ile reddolunarak, " yerel mahkemenin kabul ve red oranları itibariyle yargılama gideri, harç ve vekalet ücretine yönelik hesaplanmasının hatalı olduğu" gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun bu yönüyle kabulüne ve yerel mahkeme kararının kaldırılarak harç, masraf ve vekalet ücreti yönünden yeniden karar verilmiştir.
Bu kez, davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi kararına ilişkin davalı vekilinin tüm temyiz sebeplerinin reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunmayan davacı yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğininde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 16.06.2020 tarihinde kesin olarak oy çokluğu ile karar verildi.
Kadıköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesi 30.11.2011 tarih 2009/257 E., 2011/979 sayılı kararı ile davalı kooperatifin A/3 Blok 2. Kat 9 No.lu dairesinin tahsis hakkının davacı olduğunun tespitine karar verilmiştir. Kararda davacının diğer şahıs davalılara karşı üstün hak sahibi olduğuna dair bir gerekçesi yoktur. Ayrıca dosyada alınan bilirkişi raporlarında üstün hak hususu da tespit edilmemiştir. Bu karar gerekçe gösterilerek hem ilk derece mahkemesi hem de İstanbul 17. Hukuk Dairesi kararlarında davacıya tahsisli olduğunu belirterek davayı kabul etmişlerdir.
Kadıköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesinde verilen karar bir tahsis hakkı kararının tespitidir. Üstün hak sahibi ve tahsis önceliği tespit edilmemiştir. Bu durumda davacı ve davalının hangisinin üstün hak sahibi ve tahsis önceliği olduğunu tespit ederek buna göre verilmesi gerekir. Açıklanan nedenle İstanbul 17. Hukuk Dairesinin kararının bozulması gerektiğinden sayın çoğunluğun onama kararına katılamıyorum. (¤¤)