(6098 S. K. m. 52)
Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın esastan reddine yönelik verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi zerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili Av. ... ile ihbar olunan Gümrükler Genel Müdürlüğü vekili Av. ... ve davacı vekili Av. ...'nın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
Davacı vekili, taraflar arasında bir adet ısıl işlem cihazının ithali konusunda anlaşma yapıldığını, bu kapsamda gümrük işlemlerini yürütmek üzere davalıya vekalet ve cihaza ilişkin kataloğun verildiğini, davalı şirket yetkilisinin Gümrük Tarife İstatistik Pozisyon (GTİP) numarasını hatalı girmesi nedeniyle, cihazın ithalatı gerçekleşmediği gibi müvekkili şirket yetkilisinin, Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na mahulefet, evrakta sahtecilik ve vergi kaçakçılığı suçlarından yargılandığını, bu suçlardan beraat etse de ticari itibarının zedelendiğini, yargılama boyunca cihaza adli makamlar tarafından el konulduğunu, bu süreçte cihazın antrepoda beklediğini ve müvekkili şirketin 137.937,00 TL antrepo ücreti ödemek zorunda kaldığını, ayrıca ithalatın gerçekleşmemesi nedeniyle kaçırılan işler, ceza yargılaması nedeniyle yapılan avukatlık, dosya ve yol masrafları nedeniyle de müvekkilinin zarara uğradığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, 137.937,00 TL’nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, gümrük beyannamesinde GTİP numarasının hatalı girildiğini, söz konusu cihazın ithalinde izin alınmasına gerek bulunmadığını, fakat GTİP numarasının hatalı girilmesi nedeniyle gümrük idaresince, Dış Ticaret Müsteşarlığı iznine ihtiyaç duyulduğunun, gerekli iznin alınması ve gelir eksikliğinin tahsil edilmesi halinde ithalinin mümkün olduğu kaydının düşüldüğünü, davacının süresinde ithal iznini almamasının ve beyanname kapatılarak ithalatın yapılmamasının. gümrük idaresince aldatıcı işlem ve davranışlarla ithalat olarak yorumlanıp konunun adli makamlara intikal ettirildiğini, ceza yargılaması sırasında davacının yaptığı ikinci başvuru üzerine ithalata izni verildiğini, GTİP numaralarındaki farkların her zaman olabileceğini, müvekkili şirketin buruda bir kusuru bulunmadığını, süresinde itihalat izni alınmış olsaydı söz konusu zararların doğmayacağını, zararın oluşmasında müvekkiline atfedilebilecek bir kusur bunmadığını savunarak, davanın reddin istemiştir. İlk derece mahkemesince, davalının beyannameye GTİP numarasını hatalı girmesi nedeniyle, davacının idari yaptırımlara maruz kaldığı, davalı tarafın uzmanlık alanına giren hususlarda gerekli inceleme ve araştırmayı yaptıktan sonra vekil edeni bilgilendirmekle yükümlü olduğu, vekalet görevinde kusurlu olan davalının dava konusu ardiye ücretinden sorumlu tutulması gerektiği, davacının bu kapsamda toplam 112.727,20 TL ödeme yaptığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile anılan meblağın davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
İlk derece mahkemesi kararına karşı, davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bu karara karşı süresinde, davalı vekilince temyiz yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2) Dava, taraflar arasında gümrük müşavirliği hizmet sözleşmesine dayalı tazminat istemine ilişkindir.
6098 sayılı TBK m. 52. maddesinin 1. fıkrası; “Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir.” hükmünü haizdir. Görüldüğü üzere bu fıkra daha çok zarar görenle ilgili olup “hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı” yönündeki genel hukuk ilkesinin etkisiyle düzenlenmiştir. Buna göre zarar görenin rızası ile zarar görenin kendi kusuru tazminattan indirim sebebi olarak öngörülmüştür.
Zarar görenin kendi kusurunda, kişinin kendisine zarar veren bir hareket tarzı söz konusudur. Zarar görenin kendi kusuru, akıllıca iş gören, mantıklı bir kişinin, kendi yararı gereği zarara uğramamak için kaçınacağı veya kaçması gereken bir eylemi olarak nitelendirilmelidir. Zarar görenin kusuruna ortak kusur, birlikte kusur veya müterafik kusur da denilmektedir (Tandoğan, H.: Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara, 1961, s. 318.).
Müterafik (ortak) kusur, makul bir kimsenin kendi yararına sakınmak zorunda olduğu düşüncesiz, dikkatsiz bir hareket tarzıdır. Müterafik (ortak) kusur kasdi olabileceği gibi, ihmal şeklinde de ortaya çıkabilir. Zarar görenin müterafik (ortak) kusuru tespit edilirken, aynen zarar verenin kusurunda olduğu gibi objektif kusur kriterlerine başvurulmalı, yani objektifleştirilmiş kusur kavramı esas alınmalıdır. Zarar görenin müterafik kusuru illiyet bağını kesecek yoğunlukta ise zarar veren sorumluluktan kurtulacak ve tazminat ödemeyecektir. Buna karşılık zarar görenin müterafik (ortak) kusuru bu yoğunlukta değilse ortak sebep olarak tazminattan indirim sebebi teşkil edecektir. Zira bu hâlde zarar görenin kusuru, diğer ortak sebepler arasında kısmi bir sebep olarak zararın doğmasına veya artmasına katkıda bulunmuştur (Eren, F.; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2017, s. 791).
Somut olayda, davacı taraf, davalı ... müşavirine 29.06.2020 tarihinde gümrük işlemlerini yapmak üzere vekalet vermiş, davalı 09.08.2020 tarihinde beyanname düzenleyerek gümrük idaresine başvurmuş, 18.08.2020 tarihinde yapılan muayene üzerine düzenlenen tutanakta; ithale konu eşyanın, beyannamesinde GTİP kodunun hatalı girildiği, eşyanın ithalinin izne tabi olduğu, beyan edilen kodun dahi izin gerektirdiği, gerekli iznin alınması halinde, gelir eksikliğinin tahsili ile ithalinin mümkün olduğu açıklanmıştır.
Davacı ithalatçı taraf 19.10.2020 tarihinde ithalat izni için Dış Ticaret Müsteşarlığı'na başvuruda bulunmuş, anılan idare tarafından bir takım evrakların tamamlanması istenmiş, bunun üzerine davacı ithalatçı, 26.01.2011 tarihli başvurusu ile evrakları tamamlayamayacağını bildirerek, eşyanın mahrecine iadesine istemiştir. Bu sıralarda, gümrük idaresince, konunun, Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na ve vergi kanunlarına muhalefet kapsamında kaldığı mütaala edilerek, ilgili adli kolluk birimlerine yansıtılması üzerine, yapılan soruşturma sonucunda, davacı şirket yetkilileri hakkında ceza davası açılmıştır. Ceza davasında alınan bilirkişi raporunda, GTİP kodunun beyannameye yanlış yazıldığı, bu tür hatalara uygulamada sık rastlanıldığı, bu nedenle doğacak aradaki vergi farkının ikmal edilmesinin mümkün olduğu, ithalat izni alınması için süre verilmesi gerekirken bu sürenin verilmediği açıklanmış, davacı ithalatçı şirket yetkilileri tarafından ithalat izninin alınması üzerine, ceza yargılaması sonucunda, sanıkların beraatine karar verilmiştir.
Dava konusu edilen zarar, ithale konu eşyanın, gümrük antreposuna alındığı tarihten, ceza yargılamasının sonuçlandığı tarihe kadar, gümrük antreposunda kalması nedeniyle ortaya çıkan antrepo ücretidir. Davacı, antrepoyu işleten dava dışı şirkete ödediği bedelin tahsilini talep etmektedir.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda da açıklandığı üzere, davalı ... müşavirinin, uzmanlık alanına giren bu hususta gerekli araştırma ve incelemeyi yaparak, eşyanın ithalinin izne tabi olup olmadığını tespit etmesi, beyanname vermeden önce, davacı ithalatçıyı bilgilendirmesi gerekmekte olup, davalı ... müşavirinin, objektif özen yükümlülüğüne aykırı bu davranışı ile zararın meydana gelmesinde kusurlu bulunduğu açıktır.
Bunun yanında, dosya kapsamında alınan raporlarda, ilgili mevzuat uyarınca, gümrük müşavirinin ithalat izni almaya yetkili olmadığı, bu iznin ancak ithalatçı tarafından alınabileceği belirtilmiştir. Nitekim, davacı ithalatçı, gümrük muayenesi sonrası, Dış Ticaret Müsteşarlığına başvurmuş, aradaki bir takım yazışmalardan sonra, gerekli evrakları tamamlayarak, ceza yargılaması sırasında ithalat iznini alabilmiştir. Dava konusu antrepo ücretinin artmasının esas nedeni ithalat izninin alınmasının gecikmiş olmasıdır. Bu durumda, ithalat işlemlerine başlamadan önce, ithalat izni alınması için davalı ... müşavirinin, davacı tarafa gerekli uyarı ve bilgilendirmeleri yapması gerektiği, bu husustaki görevini yerine getirmeyerek kusurlu bulunduğu açık olmakla birlikte, söz konusu iznin ne kadarlık bir sürede alınabileceği, iznin alınmasının gecikmesinde davacı tarafın ihmalinin bulunup bulunmadığı, izin alınması için gerekli belgelerin başvuru öncesinde mevcut olup olmadığı, bu belgeler mevcut değilse ne kadarlık bir sürede tamamlanabilecekleri, ceza yargılamasına muhatap olunması üzerine alındığı anlaşılan bu iznin, henüz ceza soruşturmasına ve kovuşturmasına uğramadan önceki bir tarihte alınıp alınamayacağı, bu kapsamda zararın artmasında, davacı tarafın müterafik kusurunun bulunup bulunmadığı hususlarında, bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.
Sonuç: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE, Yukarıda (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle (1) numaralı bent dışındaki diğer temyiz itirazlarının kabulü ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesinin 27.04.2017 tarih ve 159 E. - 198 K. sayılı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının KALDIRILMASINA, Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 01.12.2016 tarih 2014/352 E. , 2016/1205 K. sayılı ilk derece mahkemesi kararının BOZULMASINA, HMK'nun 373/1. maddesi gereğince dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesine GÖNDERİLMESİNE, vekili Yargıtay duruşmasına hazır bulunan davalı taraf yararına takdir olunan 2.540,00 TL duruşma vekalet ücretinin, davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 08.09.2020 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi. (¤¤)