(2004 S. K. m. 67)
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR
Davacı vekili, dava dışı işçinin öncelikle işe iade davası açtığını ve davanın kabul edilerek kesinleştiğini, işçinin işe başlatılmaması nedeni ile bu sefer kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti ile işe başlatmama tazminatı ve işe başlatılmaması nedeniyle geçen süredeki hak etmiş olduğu alacakları talebiyle Kartal 1.İş Mahkemesi 2010/1046 E. sayı ile dava açtığını, işçi tarafından ilamlı icra takibine geçilmesiyle cebri icra tehdidi altında borcun tamamını ödediklerini, davalı şirketin ödemesi gereken 29.345,75 TL tutarın ödemesi için icra takibi başlattıklarını, davalı tarafından yapılan takibe haksız olarak itiraz edildiğini, itirazın iptali ile %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davanın ticaret mahkemesinde görülmesi gerektiğini, dava dışı işçinin işvereninin davacı olduğunu ve kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini, davacı tarafından ihale kapsamında kıdem ve ihbar tazminatları için ödeme yapılmadığını ve sorumluluklarının olmadığını savunarak açılan davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, davalı şirketin sorumlu olduğu miktarın 29.925,38 TL olarak belirlendiği, davacının ödeme tarihinden itibaren faiz talep etme hakkı olmasına rağmen icra takibinde talep edilen tutarın bu miktardan az olması sebebiyle, işlemiş faizinde davacının bildirdiği asıl alacak miktarı içinde olduğu, davanın kabulü ile itirazın iptaline ve takibin devamına karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2) Dava, hizmet alımı sözleşmesinden kaynaklı rücuen tazminat talebine ilişkindir. Yüklenici işçisinin hizmet aktinin feshi sonrasında işveren ve yüklenici aleyhine açtığı işe iade davasında davanın işçi lehine sonuçlandığı, işe iade edilmeme halinde de bir bedel ödenmesine karar verildiği ve işçinin işe iade edilmemesi nedeniyle işverenin işçiye bu bedeli ödediği anlaşılmaktadır. İşçinin hizmet aktini yüklenici ile imzalamasına rağmen, işyerinin işverene ait olması nedeniyle işçinin işe iadesinin işveren ve yüklenici birlikte gerçekleştirmek zorundadır. İşyerinin kabulü olmadan yüklenicinin işçiyi iade etmesi mümkün değildir. Ayrıca İş Mahkemesince işveren ve yüklenici müteselsilen sorumlu tutulmuşlardır. Taraflar arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesinde bu hususu düzenleyen bir hüküm de bulunmamaktadır. Bu durumda işçinin işe iade edilmemesi nedeniyle işçiye ödenen bedelden tarafların yarı yarıya sorumlu tutulmaları gerekir. Uyuşmazlığın yukarıdaki ilke çerçevesinde çözüme kavuşturulması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
Sonuç: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle temyiz itirazının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme açık olmak üzere, 03.02.2020 tarihinde oybirliği ile kabul edildi. (¤¤)