(6325 S. K. m. 18) (4721 S. K. m. 1) (6102 S. K. m. 5) (5235 S. K. m. 35) (6100 S. K. m. 105, 106) (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. HD. 09.09.2019 T. 2019 / 1376 E. 2019 / 1059 K.)
I. BAŞVURU
... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi'nin 09.07.2020 tarihli ve 2020/82 muhabere sayılı yazısıyla; 7155 sayılı Kanun ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na eklenen ve 01.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren 5/A maddesi ile ''Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. ..." hükmü uyarınca ticari dava niteliğindeki icra takibinde itirazın iptali istemli davalarda dava açılmadan önce arabuluculuğa başvuru dava şartının uygulanması konusunda farklı Bölge Adliye Mahkemeleri Hukuk Daireleri arasında benzer olaylardaki kesin nitelikteki kararlar arasında değişik uygulamalar yapıldığı ve uyuşmazlığın giderilmesi zorunluluğu doğduğu gerekçesiyle ... Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu’nca uyuşmazlığın giderilmesi için Yargıtay’ın ilgili dairesinden karar alınması için gereğinin yapılması talep edilmiştir.
II. ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ HUKUK DAİRELERİ BAŞKANLAR KURULU’NUN KARARI
Yukarıda açıklanan talep üzerine konu 01.10.2020 tarihinde yapılan ... Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu’nda görüşülmüş, bildirilen konuda farklı Bölge Adliye Mahkemeleri Hukuk Daireleri’nce verilen kesin nitelikteki kararlar arasında uyuşmazlık bulunduğu saptandıktan sonra, ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi'nin ticari dava niteliğindeki itirazın iptali davalarının zorunlu arabuluculuğa tabi olmadığı, bu tür davalar açılmadan önce TTK’nun 5/A maddesi uyarınca başvuru koşulunun bulunmadığı, yani ticari nitelikte itirazın iptali istemli davaların açılabilmesi için arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olmadığı görüşünün benimsendiği ve bu doğrultuda 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 35/3-4 maddesi uyarınca farklı Bölge Adliye Mahkemeleri Hukuk Daireleri arasında çıkan uyuşmazlığın giderilmesi için dosyanın ilgili hukuk dairesi olarak Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine oy çokluğuyla karar verilmiştir.
III. UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU KESİN NİTELİKTEKİ KARARLAR VE GEREKÇELERİ
A) ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi'nin 17.06.2020 tarih ve 2020/808 e ve 2020/670 k sayılı ilamında özetle, TTK’nun 5/A maddesine göre konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olduğu, itirazın iptali davasını karakterize eden öğelerin borçlunun itirazının iptali ile takibin devamına karar verilmesi ile icra inkar tazminatından oluştuğu, bu boyutları itibariyle itirazın iptali davasının icra takibinin işleyişine yönelmiş bir dava olduğu, itirazın iptali davasının hukuki niteliğinin müspet tespit davası olduğu ve dava şartı arabuculuk kurumunun kapsamı dışında olduğu gerekçesiyle ticari dava niteliğindeki itirazın iptali davalarının zorunlu arabuluculuğa tabi olmadığı, bu nedenle TTK’nun 5/A maddesi uyarınca dava açılabilmesi için arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olmadığı görüşü benimsenerek karar verilmiştir.
B) Adana Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin 2019/1538 E ve 2020/234 K; Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesinin 2020/105 E ve 2020/494 K; Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesinin 2020/318 E ve 2020/316 K; İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesinin 2019/1376 E ve 2019/1059 K; İstanbul bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi'nin 2020/39 E ve 2020/45 K; İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesinin 2020/246 E ve 2020/516 K; Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesinin 2019/2035 E ve 2020/213 K; Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesinin 2019/2420 E ve 2019/1789 K sayılı kararlarında, ticari nitelikteki icra takibinde vaki itirazın iptali istemli davaların zorunlu arabuluculuğa tabi olduğu, bu nedenle TTK’nun 5/A maddesi uyarınca dava açılabilmesi için arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olduğu görüşü benimsenerek karar verilmiştir.
C) Adana Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin 2019/2224 E ve 2020/299 K; Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi'nin 2019/1100 E ve 2019/1177 K sayılı kararları ticari nitelikteki menfi tespit davasına konu oldukları için bu kararlar inceleme kapsamı dışında tutulmuştur.
... Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu'nun başvurusunda belirtilen Bölge Adliye Mahkemeleri Hukuk Daireleri kararlarından 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 14. maddesi ile 23.01.2020 tarih ve 2020/1 sayılı Yargıtay Büyük Genel Kurul Kararı doğrultusunda Dairemiz'in iş bölümü itibariyle görevi içerisinde olan ve kooperatifler hukukunu ilgilendiren ...Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 2020/808 E ve 2020/670 K sayılı kararı ile Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi'nin 2019/2420 E ve 2019/1789 K sayılı kararları uyuşmazlığın giderilmesi istemi açısından incelenmiş, diğer bölge adliye mahkemeleri kararları, Dairemiz'in iş bölümü itibariyle görevi kapsamında olmadığı için incelemenin kapsamı dışında tutulmuştur.
IV. UYUŞMAZLIK VE UYUŞMAZLIKLA İLGİLİ TEMEL KAVRAM, KURUM VE YASAL DÜZENLEMELER
A. UYUŞMAZLIK
Yukarıda anılan ve birbirinden iki görüş halinde ayrılan Bölge Adliye Mahkemeleri Hukuk Daireleri’nin kararları incelendiğinde, aralarında ticari dava niteliğindeki icra takibinde itirazın iptali davalarında dava açılmadan önce TTK’nun 5/A maddesi uyarınca arabulucuya başvurulmasının dava şartı olup olmadığı hususunun uyuşmazlık konusu olduğu anlaşılmıştır.
B. UYUŞMAZLIKLA İLGİLİ KAVRAM VE YASAL DÜZENLEMELER
1. Dava Kavramı ve Bir Kısım DavaTürleri
Dava, mahkemeye yöneltilmiş hukuki himaye istemine ilişkin olup, dava türleri, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 105. ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 105. maddesinde düzenleme altına alınan eda davası yoluyla mahkemeden, davalının bir şeyi vermeye veya yapmaya yahut yapmamaya mahkûm edilmesi talep edilmektedir.
Bununla birlikte, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 106. maddesindeki tespit davası ile mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilmektedir.
2. İtirazın İptali Davası
İcra ve İflas Kanunu'nun 67. maddesine göre, takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat ederek itirazın iptalini dava edebilir. Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan değerin yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir. İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır.
Bununla birlikte yukarıdaki yazılı olan itirazın iptali davası açma süresini geçiren alacaklının genel hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklı tutulmuş, İcra ve İflas Kanunu'nda düzenlenen icra inkar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde, takip talebi veya davadaki talebin esas alınacağı hüküm altına alınmıştır.
3. Ticari Uyuşmazlıklar Açısından Arabuluculuk
6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A maddesine göre, ilgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olarak kabul edilmiş olması durumunda, davacının arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılmadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorunda olduğu, bu zorunluluğa uyulmaması halinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiyenin gönderilmesi gerektiği düzenlenmiştir. Yine mahkemece gönderilen ihtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın mahkemece davanın usulden reddine karar verilmesi ayrıca arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır.
7155 sayılı Kanun ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na eklenen ve 01.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren 5/A maddesi ile bu kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması, dava şartı olarak düzenlenmiş ve arabulucunun yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandıracağı, bu sürenin zorunlu hallerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabileceği ifade edilmiştir.
Yukarıdaki düzenlemeyi içeren 7155 sayılı Kanun'un genel gerekçesinde bu konu, “7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunuyla işçi ve işveren uyuşmazlıkları bakımından kabul edilen ve 1 Ocak 2018 tarihinden bugüne kadar uygulanan “dava şartı olarak arabuluculuk” kurumunun uygulamada sağladığı başarı ve fayda göz önünde bulundurularak bu kurumun ticari uyuşmazlıklara da teşmil edilmesi yönünde düzenlemeler yapılmaktadır” şeklinde ve maddenin özel gerekçesinde ise “Maddeyle, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4’üncü maddesinde belirtilen davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurma zorunluluğu getirilerek bu uyuşmazlıkların temelinden, çok kısa süre içinde, daha az masrafla ve tarafların iradelerine uygun bir şekilde çözülmesi amaçlanmaktadır.” şeklinde açıklanmıştır.
V. DOKTRİNDE İLERİ SÜRÜLEN GÖRÜŞLER
Alacaklının borçlunun icra takibindeki itirazına karşılık takibin ilerlemesini sağlaması açısından itirazın kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde genel mahkemelerde açtığı davaya itirazın iptali davası denilir. Ticari nitelikteki itirazın iptali istemli davalarda, dava açılmadan önce arabuluculuğa başvuru zorunluluğu olup olmadığının belirlenmesi için itirazın iptali davalarının hukuki niteliğinin tespit edilmesi gerekmektedir. İtirazın iptali davasının hukuki niteliği konusu öğretide tartışma konusu olmuştur.
Öğretide bir kısım yazarlara göre, itirazın iptali davası bir alacak - eda davası olarak nitelendirilmekte, davanın kabulü kararı ile borçlunun itirazının iptali ile birlikte borcun ödenmesine yönelik bir eda hükmü kurulmaktadır (Baki Kuru, İcra El Kitabı, 2. Baskı, Ankara 2013 ,s. 248; Ramazan Arslan/Ejder Yılmaz/Sema Taşpınar Ayvaz/Emel Hanağası, İcra ve İflas Hukuku, 6. Baskı, Ankara 2020, s. 180 vd.).
Bir başka görüşe göre ise, itirazın iptali davası, takip hukukuna özgü bir tahsil davasıdır (Prof Dr. İlhan Postacıoğlu /Sümer Altay, İcra Hukuku Esasları, 5. Baskı 2010, s. 224 vd).
Yine bir kısım yazarlarca ifade edildiği üzere, itirazın iptali davası, alacağın tahsili hükmünü içermez ve icra takibinin ilerlemesi açısından alacağın tespitini sağlayan bir fonksiyona sahiptir (Prof. Dr. Tahir Çağa, Ödeme Emrine İtirazın Ptaline Dair, Batıder, 1979, C. X, S. 2, s. 408 vd.)
Bir başka görüşe göre ise, itirazın iptali davası, dava sonucunda verilen hükmün kapsamı ,infazı ve sonuçları açısından icra hukukunda kendine özgü bir davadır (Hakan Pekcanıtez/Oğuz Atalay/Meral Sungurtekin Özkan/Muhammed Özekes, İcra ve İflas Hukuku Ders Kitabı, 4. Baskı, İstanbul 2017, s. 104).
Bununla birlikte ticari nitelikteki itirazın iptali davalarında alacaklının itirazın iptali davası açmadan önce arabuluculuğa başvurmasının dava şartı olup olmadığı konusunda da öğretide çeşitli görüşler ileri sürülmüştür.
Prof. Dr. Süha Tanrıver, özel bir dava şartının genel bir dava şartına dönüştürülme gayretinin sağlıklı ve doğru bir yaklaşım biçimi olmadığına dikkat çekerek, itirazın iptali davasının takip prosedürünün bütünü içinde yer alan, esas itibariyle onun ayrılmaz bir parçasını oluşturan ve takibin işleyişini sağlamaya yönelmiş bulunan bir dava konumunda bulunduğu için dava şartı arabuluculuk kurumunun kapsamı dışında kalacağını, itirazın iptali davasının, hukuki niteliği itibariyle, sadece borçlunun, itirazının iptali ve takibin devamına karar verilmesiyle icra inkar tazminatına çarptırılmasını hedefleyen bir tespit davası olduğu yönündeki düşünce kabul edilecek olursa, dava zaten bir alacak davası olma kimliğinden tümüyle soyutlanacağı için, yapılmış bulunan bu çözümlemeye, daha kolaylıkla ulaşılabileceğini belirtmiştir (Prof. Dr. Süha Tanrıver; Dava Şartı Arabuluculuk Üzerine Bazı Düşünceler: TBB Dergisi 2020 [147] Mart-Nisan,Yıl:32, s:123).
Doç. Dr. İbrahim Ermenek ile Arş. Gör. Betül Azaklı Arslan ortak makalelerinde, itirazın iptali davasının icra ve iflas hukuku alanında borçlunun itirazı ile alacaklı aleyhine bozulan menfaat dengesinin tekrar sağlanması için öngörülen bir hak arama yöntemi olduğu, ancak bu alanda kanun koyucunun elinde belirli belgelere sahip alacaklıya İİK m. 68 - 68/a gereği itirazın kesin ve geçici kaldırılmasına yönelik alternatif bir imkanı daha sunduğu, tüm bu müesseselerin ortak amacının takibin devamını veya sona ermesinin sağlanması olduğu, kesin hüküm etkisine sahip itirazın iptali davasının tespit, eda veya inşai dava gibi bir sınıflandırmaya tabi tutulamayan icra ve iflas hukukuna özgü bir dava olduğu ve itirazın iptali davasının amacı, koruduğu menfaat ve hukuki niteliği açısından Türk Ticaret Kanunu'nun 5/A maddesi gereği zorunlu arabuluculuğa tabi olmadığını belirtmişlerdir (İcra ve İflas Hukuku Açısından Ticari Davalarda Arabulucuya Başvuru Zorunluluğu, TBBD, 2020, S. 148, s. 154 - 160).
Prof. Dr. ......,TTK'nın 5/A maddesindeki ''alacak ve tazminat davaları'' düzenlemesinin davadaki talep sonucunu değil dava sebebini dikkate aldığı belirtilmekte ve itirazın iptali davalarında arabuluculuğa başvurulmasının zorunlu olduğu ifade etmektedir (Prof. Dr. ......, Ticari Davalarda Dava Şartı Arabuluculuk, Medeni Usul ve İcra İflas Hukuk Dergisi, 15(42), s. 25 - 40).
Doç. Dr. ......, ticari nitelikteki itirazın iptali davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvuru açısından uygulamada tereddüt yaşanmadığı, menfi tespit davalarında da zorunlu arabuluculuk kurumunun uygulanmasının gerektiğini belirtmiştir (Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Arabuluculuk Hakkında Usul Hukuku Bakımından Bazı Değerlendirme, TAAD, S. 41, Ocak, 2020).
...... ve ...... ortak eserlerinde, ticari davalarda dava şartı olması nedeniyle zorunlu nitelikte olan arabuluculuğun itirazın iptali davalarını da kapsadığı ve dava açmadan önce arabulucuya başvurmanın zorunlu olduğu ve bunun bir dava şartı olarak değerlendirilmesi gerektiğini belirtmektedirler (....../......, Ticari davalarda Dava Şartı Arabuluculuk, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire Başkanlığı Yayını, 1.Baskı, Ankara, Mart 2019, sayfa: 66-68.).
..., ticari davalar açısından arabuluculuğa başvurulmuş olmasının takip şartı olmasa da dava şartı olarak öngörüldüğü ve bu yönüyle icra takibi yapılmış bir para alacağı için arabuluculuya başvurulmamışsa itirazın iptali davasının açılamayacağını belirtmektedir (..., İtirazın İptali, Menfi Tespit ve İstirdat, Tasarrufun İptali Davaları , 6. Baskı, Ankara, s. 80 - 81).
VI. GEREKÇE
Başvuru ve başvuru üzerine verilen ... Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu’nun kararı gereğince, ticari nitelikteki itirazın iptali davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmasının zorunlu olup olmadığına ve arabulucuya gidilmiş olmanın bir dava şartı olup olmadığına ilişkin Dairemiz'ce kesin bir karar verilmesi gerekmektedir.
Modern dünyada hukuk uyuşmazlıklarının artan nüfus, sosyal ve ekonomik gelişmelere paralel olarak büyük bir hızla arttığı, mevcut mahkemelerin kapasitelerinin veya hakim sayısının artırılmasının tek başına çözüm olmadığı bir gerçektir.
Bu nedenle gelişmiş toplumlarda alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri geliştirilmeye çalışılmaktadır. Bu yöntemlerden en yaygın olanı arabuluculuktur. Arabuluculuk, taraflar arasındaki uyuşmazlığın arabulucu eğitimi almış tarafsız ve bağımsız üçüncü bir kişi aracılığıyla çözülmesi yöntemidir. Arabuluculuk kazan kazan ilkesi gereğince her iki tarafın da kazançlı çıktığı, sorunların iletişim kurularak çözüldüğü, uyuşmazlıkların da bu yöntemle giderildiği, toplumsal barışa katkı sunan para ve zamandan tasarruf sağlayan bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemidir.
Ülkemizde ilk olarak, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ile ihtiyari (isteğe bağlı) olarak uygulanan arabuluculuk yöntemi, 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile iş uyuşmazlıklarında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurma zorunluluğu getirilerek dava şartı haline gelmiştir. 01.01.2018 tarihinde yürürlüğe giren İş Hukuku Uyuşmazlıklarında Zorunlu Arabuluculuk uygulamasının sağladığı başarı nazara alınarak diğer uyuşmazlıklarda da bu yöntemin uygulanmasının fayda sağlayacağı düşüncesiyle 7155 sayılı Kanun'un 20. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na 5/A maddesi eklenerek, Türk Ticaret Kanunu'nun 4. maddesinde belirtilen davalardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvuru zorunluluğu getirilerek, bu uyuşmazlıkların temelinden çok daha kısa süre içinde daha az masrafla ve tarafların iradelerine uygun bir şekilde çözülmesi amaçlanmıştır. Kanun koyucunun bu amacı ilgili maddelerin gerekçesinde de açıklanmış bulunmaktadır.
Kanun koyucunun getirmiş olduğu düzenlemenin yorumlanmasında, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 1. maddesinde belirtildiği üzere, ''Kanun sözüyle ve özüyle değindiğibütün konularda uygulanır'' hükmü dikkate alınarak kanunun amaç, kapsam ve uygulama alanının belirlenmesinde sözü (lafzı) ve özü (amacı) gözönünde bulundurulmalıdır.
Bu açıdan değerlendirildiğinde, hem genel olarak arabuluculuğu düzenleyen 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu hem de ticari uyuşmazlıklarda zorunlu arabuluculuğu düzenleyen ve 6102 sayılı Kanun'a 7155 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle eklenen 5/A maddesindeki düzenlemenin amacının kapsamının ve uygulama alanının itirazın iptali davalarının amacı ve hukuki niteliği gözönünde bulundurularak birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu noktada doktrinde farklı görüşler olmakla birlikte İcra İflas Kanunu'nun 67. maddesinde düzenlenmiş itirazın iptali davası bir para alacağının tahsili için girişilen ilamsız icra takibine karşı itirazda bulunan borçlunun itirazının hükümden düşürülerek bir başka deyişle itirazın haksız olduğunun tespiti ve alacağın miktarının belirlenmesi suretiyle davacının alacağına kavuşmasını sağlayan takip hukukuna özgü bir tahsil davasıdır (Prof. Dr. Adnan Deynekli/Sedat Kısa, İtirazın İptali Davaları, 2. Baskı, Ankara 2005, s. 78 vd.; Hakan Pekcanıtez/Oğuz Atalay/Meral Sungurtekin Özkan/ Muhammed Özekes, İcra ve İflas Hukuku Ders Kitabı, 4. Baskı, İstanbul 2017 s. 104; ..., İtirazın İptali, Menfi Tespit ve İstirdat, Tasarrufun İptali Davaları 6. Baskı, s. 20 vd.).
Esasen kanun koyucu getirdiği düzenlemede arabuluculuğa tabi olan hukuki uyuşmazlığın belirlenmesinde davanın eda davası, tespit davası veya inşai dava olması esasına göre bir başka deyişle davanın türüne göre bir düzenleme yapmamıştır. Kanun koyucu açıkça ''bir para alacağının tahsili ve tazminat'' tabirini kullanmak suretiyle para alacağının ödenmesi sonucunu doğuracak şekilde davanın amacını esas almıştır. Nitekim eda davasında bir şeyin yapılması, yapılmaması bir şeyin verilmesi (teslimi) bir başka deyişle olumlu ya da olumsuz bir edaya mahkûmiyet söz konusu olabilir (Hakan Pekcanıtez, Medeni Usul Hukuku Cilt 2. 15. Bası, Sayfa 960 vd.).
Dolayısıyla bir menkul eşyanın teslimi, eserin tamir edilmesi, komşuluk hukuku kuralları gereği belirli saatler dışında gürültü yapılmaması yönünde karar verilmesi ya da bir kimsenin arazisine tecavüz edilmemesi için tecavüzün önlenmesine yönelik karar verilmesi de eda davalarının konusu olabilir. Bu nedenlerle itirazın iptali davasının bir eda davası olup olmadığı üzerinden değerlendirme yapılarak bir sonuca varılması ve buna göre arabuluculuğa tabi olup olmadığının belirlenmesi doğru bir yöntem değildir. Zira az yukarıda örnekleri verilen eda davalarının konusunun 6502 sayılı Yasa'nın 5/A maddesi kapsamında bir miktar paranın ödenmesine (tahsiline) ilişkin olmadığı gözetildiğinde ticari nitelikteki arabuluculuk kapsamında olmadığı anlaşılacaktır.
İtirazın iptali davasının açılması halinde aynı alacakla ilgili genel hükümlere göre alacak davası açılmasında hukuki yarar olmadığı, itirazın iptali davası süresinde açılmamış ise veya başka bir nedenle alacaklı davaya alacak davası olarak devam etmek istediği takdirde itirazın iptali davasını ıslah suretiyle alacak davasına dönüştürebileceği, itirazın iptaline karar verilmesi halinde ilamın icra dairesine ibrazı suretiyle duran icra takibine devam edilerek alacağın tahsilinin sağlanabileceği gözetildiğinde, itirazın iptali davasının alacağın tahsilini sağlama, bir başka deyişle bir miktar para alacağının ödetilmesi (tahsili) amacını hizmet ettiği anlaşılacaktır.
Yine itirazın iptali davasında alacaklının davadan kısmen veya tamamen feragat etmek suretiyle alacağından vazgeçebileceği, buna karşılık borçlunun yargılama sırasında alacak tutarını kısmen veya tamamen ödemesinin geçerli olduğu, ödeme tutarınca borcunsona ereceği, borçlunun icra takibine yaptığı itirazdan kısmen veya tamamen vazgeçmek suretiyle alacaklının alacağını kısmen veya tamamen kabul edebileceği gözetildiğinde, itirazın iptali davasının 6325 sayılı Arabuluculuk Kanunu'nun aradığı anlamda tamamen taraf iradelerinin hakim olduğu ve tarafların dava konusu alacak hakkında serbestce tasarrufta bulunabileceği dava türlerinden olduğu herhangi bir kuşku ve duraksamaya yol açmayacak şekilde açıktır.
Bu nedenlerle ticari uyuşmazlıklarda zorunlu arabuluculuğu öngören 7155 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle eklenen Türk Ticaret Kanunu'nun 5/A maddesinin para alacağının tahsilini amaçlayan uyuşmazlıklar hakkında tarafların serbestce tasarruf etme imkanına sahip olduğu gözetilerek bu uyuşmazlıkları bir alternatif çözüm yöntemi olarak arabuluculuk yoluyla çözmeyi amaçladığı, bu şekilde daha az zaman, daha az emek ve masrafla alacağın tahsili amacına ve tarafların alacak miktarı üzerinde serbestce anlaşabilmelerine ve tasarrufta bulunabilmelerine imkan sağlamak istediği gözetildiğinde, ticari dava niteliğindeki itirazın iptali davalarının zorunlu arabuluculuğa tabi olduğu ve bu nedenle başvuru konusu Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri arasındaki içtihat farklılığının ticari nitelikteki itirazın iptali davalarının zorunlu arabuluculuğa tabi olduğu ve davadan önce arabulucuya başvurulmasının dava şartı olduğu yönünde birleştirilmesi gerekmiş, bölge adliye mahkemeleri daireleri arasındaki uyuşmazlığın bu şekilde giderilmesine karar verilmiştir.
VI. SONUÇ
Yukarıda açıklanan nedenlerle 7155 sayılı Kanun'un 20. maddesi ile eklenen 6102 sayılı TTK'nın 5/A maddesi uyarınca, ''ticari nitelikteki itirazın iptali davalarındadava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmasının zorunlu olduğuna ve arabulcuya başvurulmuş olmasının HMK'NIN 114/2 ve TTK'NIN 5/A maddeleri gereği dava şartı olduğuna, uyuşmazlığın bu şekilde giderilmesine'' 04.12.2020 gününde oybirliğiyle ve 5235 sayılı Kanun'un 35/4 maddesi gereğince kesin olarak karar verildi. (¤¤)