(743 S. K. m. 504) (2004 S. K. m. 94, 105, 277) (1086 S. K. m. 237)
Dava: N..S..tarafından k..A..G..G..ve O..Ö..ya velayeten A..Ö..aleyhine açılan tenkis davasının yapılan muhakemesi sonunda, davanın reddine dair verilen yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen mürafaa icrası suretiyle tetkiki davası tarafından istenilmekle, duruşma için tayinolunan günde temyiz eden adına vekili Av. İhsan Tokman ve karşı taraf adına vekili Av. Demirali Özakıncı geldiler. Gelen avukatların konuşmaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için başka güne bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup iş anlaşıldıktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: Kural olarak tenkis davası açmak hakkı saklı pay sahibi mirasçılara tanınmıştır. Ancak şartları bulunduğu zaman bu hakkını kullanmayan kişiler adına onların alacaklılarına da istisnai olarak tenkis davası açma imkanı sağlanmıştır. (M.K.504)
Alacaklıların tenkis davası açabilmeleri için saklı pay sahibi kişi de mevcut alacaklarını tahsil etme imkanı bulunmadığını gösteren bir aciz belgesi (İcra ve İflas Kanunu madde 105) almış olmaları, ihtara rağmen saklı pay sahibi olan kişinin tenkis davası açmağa yanaşmamış bulunması gerektir. Bu hükmün amacı saklı pay sahibi kişinin alacaklılarını zarara sokmasına engel olmaktır.
İhtar keyfiyeti dava şartlarından olup def'i itiraz sebebidir. Onun için karşı taraf ileri sürmese dahi mahkemece re'sen gözetilmesi gerektir. Ancak dava şartının yerine getirilmiş olmamasından dolayı bir davanın reddedilmiş olması şartlar gerçekleştiğinde yeniden dava açmağa engel değildir. Diğer bir deyimle şart eksikliğinden dolayı bir davanın reddedilmiş olması davanın dayanağı olan hakkın özünü ortadan kaldıran bir kazai karar değil, davanın içine girilmesini mümkün kılmayan geçici nitelikte usulü bir karardan ibarettir. Örnğin: Vadesi gelmemiş bir alacaktan dolayı açılmış bir davanın reddi halinde borç muaccel olduğu zaman dava açılabileceği gibi, aciz belgesi olmadan açılan iptal davasının reddi halinde aciz belgesinin istihsal edilmesiyle yeniden dava açılması mümkündür. (İcra ve İflas Kanunu maddesi 277) Bu örnekler çoğaltılabilir. İşte olayda da ihtar şartı yerine getirilmediği için ilk dava reddedilmiş ve bu kerre ihtar hususundaki merasim tamamlanarak temyize konu dava açılmıştır. O halde az önce açıklanan ilke ve gerekçeler karşısında uyuşmazlığın esasının incelenmesi zorunlu iken olaya uymayan düşüncelerle ve özellikle usulün 237. maddesinin yorumunda ve Medeni Kanununun 504. maddesinin kapsamında hataya düşülerek kesin hükümden bahisle davanın reddedilmesi usul ve kanuna aykırıdır.
Sonuç: Temyiz edilen kararın gösterilen sebeplerle (BOZULMASINA) duruşma için takdir olunan bir lira vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine 28.3.1974 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy