(818 S. K. m. 5, 18) (743 S. K. m. 112, 237)
Dava: (A) tarafından karısı (S) aleyhine açılan boşanma davasının yapılan muhakemesi sonunda tarafların boşanmalarına dair verilen hükmün nafakaya ait kısmı davacı ve esasa ait kısmının da temyizen tetkiki davalı tarafından istenilmekle dosyadaki bütün kağıtlar okunup iş anlaşıldıktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: Davacı, davalı ile evlenmelerini gerçek anlamda evlilik birliği kurma amacına yönelik olmayıp, doğan çocuğun durumunu düzeltmek ve ailenin şeref ve itibarını korumak maksadına bağlı olduğunu, bu yüzden de nikahdan sonra eşlerin bir araya gelmediklerini, esasen 29.5.1971 günlü protokol ile de boşanma konusunda anlaşmaya vardıklarını beyanla boşanmalarına karar verilmesini istemiş, davalı taraf ise bu görüşe karşı koymuş, mahkeme eşleri boşamıştır.
1 - Medeni Kanunun 5. maddesi gereğince, Borçlar Kanununun sözleşmelerle ilgili hükümlerini medeni hukuk ilişkilerinde de uygulanması gerekirse de olayda Borçlar Kanununun 18. maddesinden yararlanmak mümkün değildir. Çünkü, geçerliği resmi bir memurun katılmasına bağlı tutulan ve özel bir önem taşıyan evlenme, evlat edinme gibi konularda Borçlar Kanununun 18. maddesinde dayanılamaz. Bu çeşit sözleşmelerle güdülen amaç ne olursa olsun, hatta taraflar gizli bir sözleşme ile bunu geçersizliğini önceden tespit etmiş olsalar bile evlenme geçerli kalır (Prof. Von Tuhr Borçlar Hukuku, Cevaz Edeğe tercümesi 1952, cilt 1 sahife 292, Prof. Esat Ersebük Borçlar Hukuku, 1943 cilt 1 sahife 405 - 406). Evlenme sözleşmelerinde muvazaa ileri sürülemiyeceği için, bazı devletler bu konuda özel ve ayrık hükümler vermişlerdir. Mesela: 1946 tarihli Alan evlenme kanununa göre kadının, sırf erkeğin adını veya vatandaşlığını taşıyabilmesi amacı ile yapılan evlenmeler geçersiz sayılmış, İsviçre Medeni Kanununun Türk Medeni Kanununun 112. maddesinin karşılığı olan 120. maddesine 1952 yılında yapılan bir ekleme ile; sırf vatandaşlık kazanmak için yapılan evlenmeler batıl kabul edilmiştir (Prof. Kenan Tunçomağ, Borçlar Hukuku, 1972, cilt 1 sahife 199). Görülüyorki evlenme konusunda muvazaaya dayanılamıyacağı cihetle, bir takım sun'i (cali) evlenmelerin olageldiği gerçeği karşısında kaynak İsviçre Kanununa özel hüküm konmuş, Almanya'da ise özel kanunla buna engel olunmuştur. Öyle ise amaç ne olursa olsun, Türkiye'de evlenme sözleşmesinin muvazaa sebebiyle iptali söz konusu olamaz. Bunun tabii sonucu olarak da, ister nikahdan önce ister nikahdan sonra olsun boşanmayı sağlayıcı yahut kolaylaştırıcı her çeşit sözleşme geçersiz olur. İlmi ve kazai içtihidlarda bu konuda söz birliği içindedir: (Prof. A. Egger, İsviçre Medeni kanunu Şerhi, Aile hukuk, Tahir Çağa Tercümesi, 1943, safihe 274, Prof. Hıfzı Veldet Velidedeoğlu Türk Medeni Hukuku, Aile Hukuku 1965, sahife 244, Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi 8.2.1973 gün ve 463/674 sayılı kararı ve benzerleri).
O halde davacının dayandığı 29.5.1971 günlü protokol gerek doğrudan doğruya, gerekse yorum ile boşanma kararı vermeye hiç bir bakımdan yeterli bir belge niteliği taşımamaktadır.
Öte yandan, nikahdan sonra eşlerin birleşmemiş olmaları geçimsizlik sebebiyle boşanma davası açmaya engel olmamakla beraber, toplanan deliller nikahlılar arasında nikahdan sonra meydana gelmiş ve ortak hayatı çekilmez hale getirecek derecede, şiddetli geçimsizliğin varlığı kabule yeterli ve elverişli değildir. Kaldı ki davacının başka bir kadınla ilişki kurduğu ve böylece aile birliğine karşı sadakatsız duruma düştüğü için esasen dava hakkı da yoktur.
Yukarıda açıklandığı gibi, davanın reddi gerekirken olaya uymayan düşüncelerle boşanmaya karar verilmesi isabetsizdir.
2 - Nafaka yönünden davalı tarafın duruşma sırasında ileri sürüp temyiz dilekçesine verdikleri cevap layıhasında da tekrarladıkları itirazda yerinde değildir. Zira; dava hakkı şahsiyet haklarından olup feragat edilemez (M.K. 237). Bu itibarla, nafakadan önceden vazgeçme hükmü ifade etmez. Onun için protokol geçerli olmamakla beraber, geçerli bile sayılsa, nafakaya ait şart hukuku sonuç doğurmaz. Öyle ise mahkemenin nafaka takdir etmesinde bir yanlışlık yoktur.
Sonuç: Temyiz edilen kararın birinci bente gösterilen sebeplerle BOZULMASINA ve duruşma için takdir olunan 1000 lira vekalet ücretinin davacı (A) dan alınıp davalıya verilmesine 11.4.1974 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy