(743 S. K. m. 137, 161, 163)
Dava: (U.L.A.) ile (M.A.) arasındaki velayet davasının yapılan muhakemesi sonunda verilen hüküm davalı tarafından temyiz edilmekle evrakokunup gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: Taraflar evli olup, fiilen ayrı yaşamaktadırlar. Davacı kadın, müşterek çocukları (L)nin davalının yanında bulunduğunu ve görmesine eşinin engel olduğunu, baba yanında kalmasanın çocuğun yararına bulunmadığını ileri sürerek kendisine teslimini istemiştir.
Boşanma sırasında veya boşanmaya da ayrılık kararından sonra çocukların ana babadan hangisinde kalacağını düzenleme görevi Asliye Hukuk Mahkemesine ait (MK. 137,148) olmakla beraber, tarafların fiilen ortak hayatı tatil etmiş (ortadan kaldırmış) olmaları hali için, kanunda bir açıklık yoktur.
Her ne kadar sulh hakimine bazı görevler verilmiş ise de (MK. 161,163, H.U.M.K.500), verilen görev, birliği ayakta tutmak ve yürütmek, eş ve çocuklar için nafaka vermek ayrı mesken edinmek gibi tedbirleri almaktan ibarettir.
Eşlerin zıtlaşarak fiilen yanında bulundurdukları çocukların öteki tarafca görülmesine engel olma yolundaki davranışlarını önlemek ve buna çözüm bolmak ve çocukların ana babadan hangisinin yanında kalmasının uygun olacağını karara bağlamak "aile birliğini koruma" kapsamına girmez. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 8.11.1967 günlü 245/512 sayılı kararında belirtildiği gibi, ortada bir kanun boşluğu söz konusu olup hakimin, bunu doldurması ve fiilen çocuğa ana babadan birine bırakması, kişisel ilişkiyi düzenlemesi gerekir.
Sulh hakimine özel görev verilmediğine göre genel kuruldan ayrılmak mümkün değildir. Öyle ise görev, asliye hukuk hakimine aittir. Bu bakımdan görevsizlik kararı verilmesi gerekirken uyuşmazlığın esasının incelenmesi usul ve kanuna aykırıdır.
Sonuç: Temyiz edilen kararın gösterilen sebeple BOZULMASINA, 9.5.1977 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy