(743 S. K. m. 603) (1086 S. K. m. 440, 442)
Durmuş ve arkadaşları ile Nimet aralarındaki mirasta iade (tenkis) davasına dair verilen 24.4.1979 tarih ve 63/95 sayılı hükmün dairenin 2.10.1979 gün ve 5365/6834 sayılı ilamıyla bozulmasına karar verilmiştir. Sözü edilen kararın duruşmalı olarak düzeltilmesi davacılar tarafından istenilmişse de tashihi karar talepleri duruşmaya tabi olmadığından duruşma talebinin reddine karar verildikten sonra evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
1 - Temyiz ilamında bildirilen gerektirici sebeplere göre usulün 440. maddesinde sayılan sebeplerden hiç birisine uygun olmayan Ayşe ile ilgili karar düzeltme isteğinin REDDİNE,
2 - Mirasta iade isteği bakımından tenkisten daha geniş bulunduğundan yargılama devam ederken dava, ıslaha gerek kalmaksızın tenkise dönüştürülebilir: Olayda bu durum söz konusu olduğundan, uyuşmazlığın esasının incelenmesi gerekirse temyiz sırasında bu yön gözden kaçmış karar düzeltme isteği yerinde görülmüş olmakla Ahmet hakkındaki bozmanın kaldırılması temyiz itirazlarının incelenmesi uygun düşmüştür.
3 - Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre diğer temyiz itirazları yersizdir.
1 - Ayşe hakkındaki dava ile ilgili karar düzeltme isteğinin birinci bentte yazılı sebeple REDDİNE.
2 - Usul'ün 440. ve 442. maddeleri gereğince Ahmet hakkındaki dava ile ilgili karar düzeltme isteğinin kabulüne, bozma kararının kaldırılmasına ve Ahmet aleyhindeki hükmün ONANMASINA ve onama harcının temyiz edenlere yükletilmesine oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
İstek, miras bırakanın sağlığında yaptığı temliki tasarrufun iadesine ilişkin olup, duruşmanın devamı sırasında davacı taraf davasını kâmilen (tamamıyla) ıslah ederek tenkise dönüştürmüştür (HUMK. 88).
Gerçekten çoğun içinde azın da bulunduğu kuralına göre mirasta iade davası tenkise çevrilebileceği gibi, davanın tamamıyla ıslahı suretiyle de tenkise de dönüştürülebilir. Ne var ki, bu iki haktan birini kullanmak davacıya aittir. Mahkeme ve Yargıtay, davacının yerine geçerek, onun adına seçimlik hak kullanamaz. Olayda davacı taraf ıslah yolunu seçmiş iken, karar düzeltme isteği üzerine, onun iradesi bir tarafa itilerek, davacının davasını ıslah etmeyip mirasta iade isteğini tenkise çevirdiğinin kabulü Usul'ün 74. maddesiyle bağdaşamaz. Çünkü Mahkemelerin, tarafların iddia ve savunmalarının dışına çıkması mümkün değildir. Bu bakımdan karar düzeltme dileği kabul edilip bozmanın ortadan kaldırılmasına karşıyız. Zamanaşımı hakkındaki görüşlerimizde de ısrarlıyız. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy