(743 S. K. m. 138)
Dava: Boşanma sebebi sabit olduğu takdirde hakim, ileride ortak hayatın başlayacağına inanırsa, boşanma yerine ayrılığa karar verilebilir (MK. 138). Bu husus hakimin takdirine bırakılmıştır. Görülüyorki 138. madde, davalı açısından bir çeşit atıfet niteliği taşırken, davacı bakımından ise fedakarlığa katlanma, sabırla bir süre daha bekleme hükmünü içermektedir. Zira davacı, böylece kendi yararına doğan bir hakkı, daha geç elde etmiş olacaktır. Yani hakkın yerine getirilmesi hakimin takdir yetkesi sebebi ile ertelenmiş bulunmaktadır. İşte bu bakımdan ayrılık süresinde vukua gelecek hiçbir olay ayrılık kararının maddi vakıası yönünden, meydana gelmiş bulunan kesin hükmün sonucunu etkileyip ortadan kaldıramaz. Bu kuralın tek ayrı halin yine MK. nun 139. maddesinde vurgulanan "ortak hayata dönüş" durumudur. Bu oğlu dışında hiçbir sebep ve durum davacının ayrılık süresi sonunda boşanma davası açmasını engelleyemez. Kanunun emredici kuralı bu yoldadır. Ancak az önce belirttiğimiz gibi boşanma şartları doğduğu halde takdiren lehine ayrılığa karar verilmiş bulunan taraf için yani yukarıda belirtilen kanuni atıfetten yararlanan eş bakımından kanun koyucu başka bir ölçü öngörmüş ve yukarıda belirtilen ilkeden haklı olarak ayrılmıştır. Şöyleki, aleyhine boşanma şartları gerçekleştiği halde ayrılık kararı verilen eşin, ayrılık süresi sonunda boşanma davası açabilmesi bazı şartların gerçekleşmesine bağlı tutulmuştur. Buna göre hakkında ayrılık kararı verilen eş, lehine hüküm verilen eşin barışma teklifini (ortak hayata dönüş önesini reddetmiş ise, yani kanuni deyimi ile "müşterek hayata imtina eylemiş ise, bu takdirde ayrılık kararına dayanarak boşanma davası açamaz. İşte kanunun öngördüğü sistem budur.
Karşı görüşün dayandığı Medeni Kanunun 140/3. maddesinin olayla ilgisi yoktur. Bu görüşler maddenin yanlış bir yorumundan ibarettir. Şöyle ki; Medeni Kanunun 140. maddesini son fıkrasında vurgulanan husus boşanmanın aslı ile değil sonuçları ile ilgili olup velayetin tevdii (MK. 148), kişisel ilişkinin düzenlenmesi (MK. 148). Evlenmekten yasaklanma (MK. 142) yoksulluk nafakası (MK. 144) maddi ve manevi tazminat (MK. 143) gibi boşanma fer'i hükümlerine ilişkindir. Kanun koyucu haklı olarak ayrılık süresinde meydana gelecek olayların, boşanmanın sonuçları (fer'i hükümler) konusunda değişiklik yapabileceğini öngörmüş bu amaçla da 140. maddenin son fıkrası düzenlenmiştir. Sanıldığı gibi ayrılık kararından sonra meydana gelen olaylar, ilk davada yararına boşanma imkanı doğan ve hakkı ayrılık kararı ile bir süre ertelenen (askıya alınan) eşin boşanma yolundaki (kesin hükmü) ortadan kaldıramaz. Yalnız kazai değil, bilimsel görüşler de aynı doğrultudadır (Prof. A. Egger, İsviçre Medeni Kanunun Şerhi, Aile Hukuku, Tahir Çağa çevirisi 1943 Sh. 216 No: 13; Prof. S. Sulhi Tekinay, Türk Aile Hukuku, 4. bası, 1982 Sh. 248). Öte yandan 140. maddenin son fıkrasına (hüküm) deyiminin meydana getirdiği tereddütleri gidermek amacıyla 1971 tarihli Medeni Kanunun ön tasarısının 140. maddesinde (boşanmanın fer'i sonuçları saptanırken), cümlesi yerleştirilmiş ve 1984 tarihli tasarısını 136/2?140/3 maddesinde aynen "boşanmanın sonuçları düzenlenirken ilk davada sabit olan olaylar ve ayrılık süresinde ortaya çıkan durumlar gözönünde tutulur" şeklinde düzenlenmiş böylece madde, hem bilimsel görüşlere hemde sevk amacına ve özellikle müessesesinin kanunda yer alış gayesine uygun olarak kaleme alınmıştır.
Olayda lehine ayrılık kararı kişi boşanma davası açtığına, eşler ayrılık süresinde ortak hayata dönmediklerine göre boşanma kararı verilmesinde yanlışlık yoktur.
Sonuç: Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün (ONANMASINA), 25.2.1984 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Her ne kadar bir yıl süre ile ayrılığa ilişkin önceki hüküm, davacı koca tarafından açılan dava sonunda verilmiş ise de davalı kadının fazla kusurlu olmadığı ve geçimsizliğin eşlerin aynı oranda sayılabilecek kusurlu davranmaları sonucu meydana geldiği gerekçesinden açıkça anlaşılmaktadır.
Ayrılık kararı elde eden davacı kocanın ayrılık süresi içinde davalı eşin bütün barışma girişimlerini reddettiği, katı bir tutum içine girdiği, boşanmayı sağlamak için kasıt, inat ve kararlılık gösterdiği tüm dosya kapsamı ile gerçekleşmiştir. Aslında önceki ayrılıkla sonuçlanan davada da gerçekleşen eylemleri karşısında davacı kocanın kötü niyetli ve uzlaşmaz tutumu kesindir. Evvelce ayrılığa karar verilmiş olması boşanma davasının başkaca birşey aranmaksızın kendiliğinden kabulü gerekeceği biçiminde yorumlanamaz. Medeni Kanunun 140/3. maddesi hükmünün gerek ayrılık davası sırasında ve gerekse ayrılık hükmünden sonra meydana gelen olaylar gözönünde tutulmak suretiyle verileceğini açıkça belirlemiştir. Görülmekteki tek başına ayrılık kararı boşanma hükmü için yeterli değildir. Kaldıki Medeni Kanunun (hakkını başkasına zararlandırmak amacıyla kötüye kullananın himaye edilemeyeceğine) ilişkin 2/2. maddesinde ifadesini bulan temel kural, Medeni Hukukun bütün dallarında olduğu gibi boşanma konusunda da vazgeçilmez bir ilkedir. Özetle haklarını kötüye kullanan davacı dosya kapsamına ve mevcut delillere göre boşanma davası açmakta haklı kabul edilemez. Bütün bu nedenlerle davanın reddi gerekeceğinden onamaya ilişkin çoğunluk kararına katılmıyoruz.
Full & Egal Universal Law Academy