(1086 S. K. m. 237) (743 S. K. m. 1, 23, 38)
Dava: (B.E) (.....) ilye Nüfus Memurluğu arasındaki cinsiyet tashihi davasının C. Savcısının huzuruyla yapılan muhakemesi sonunda, davanın reddine dair verilen hükmün temyizen murafaa icrası suretiyle tetkiki davacı tarafından istenilmekle; dosyadaki bütün kağıtlar okunup, gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: 1- Kesin hükümden sözedilebilmesi için, iki davanın taraflarının ve dayanılan maddi olayların (kanundaki deyimi ile hukuki sebeplerin) aynı olması gerekir (HUMK. 237). Olayda bu şart gerçekleşmemiştir. Şöyleki; Her ne kadar iki dava arasında taraf birliği mevcut ise de, dayanılan maddi olaylar değişiktir. Çünkü: İlk davanın maddi olayı, o dava tarihindeki fiziki durum ile ilgilidir. Oysa temyize konu davada ise birinci davadan sonra davacının vücudunda meydana geldiği ileri sürülen fiziki gelişme ve değişmeye dayanılmaktadır. Hal böyle olunca iki davanın dayanağı olan maddi olayda ayniyetten söz edilemez. O halde birinci davadaki red kararı, ikinci dava için kesin hüküm teşkil etmez. Bu itibarla ilamdaki gerekçenin bu bölümü yerinde değildir. Onun için kesin hükme değinen temyiz itirazının yerinde olmadığına Üye Turgut Kaya Ülkü'nün muhalefeti ile oyçokluğuyla karar verildikten yani ön mesele bu suretle çözüldükten sonra, esasla ilgili temyiz itirazları incelenmiştir.
2- Adli Tıp raporlarında belirlenen husus, davacının dış görünümü itibariyle tamamen kadın olduğu, vücudunun kadınlara özgü tüm özellikleri taşıdığı ve kendisini kadın olarak hissettiği, davranışlarının da o yolda bulunduğu, geçirdiği ameliyat sonucu erkeklik organının yok edildiği, kadın olarak cinsel ilişkiyi başardığı ve bundan zevk duyduğu, homoseksüel yaşantısını bir kaç yıldan beri terk ettiği, bugünkü hali ile kadın olması lazım geldiği merkezindedir.
Raporlarda belirlenen hususlar doğuştan erkek olduğu halde, özgür iradesi ile ve operasyonla erkeklik organlarını yok ettiren, psikolojik yönden kendini kadınlığa intibak ettiren ve sun'i yolla da olsa vücudunu kadınlara özgü bir görünüme getiren kişiyi tanımlamaktan ibarettir. Oysa yürürlükte bulunan hukuk kuralları iradi şekilde cinsiyet değişikliğine cevaz vermemektedir. Herşeyden önce böyle bir eylem kişilik hakkı (şahsiyet hakkı) üzerinde tasarruf niteliği taşımaktadır ki, Medeni Kanunun 23. maddesi buna engeldir. Zira bir kimsenin kanunda açıkça yer verilmeyen hallerde beden tümlüğü (ki buna cinsi tamamiyet ve onun idamesi de dahildi) üzerinde tasarruf etmek hakkı yoktur. O halde serbest irade ile kişi cinsiyetini keyfince değiştiremez. Aksi kabul edilirse iş, kişilik hakkı üzerinde tasarrufla kalmaz. kanuna karşı hilelere kapı aralanmış olur. Söz gelimi eşinden boşanamayan kimse cinsiyetini değiştirerek ve aynı cinsten kişilerin evli olamıyacakları kuralına dayanarak evlilik bağını çözme imkanı bulur. Örneklere kimsenin olumlu cevap vereceğini sanmıyoruz. Her ne kadar yanlışlığın devamına hukuk ilgisiz kalamaz ise de hukukun öngördüğü husus, çift organlı olarak doğmuş olan (yani hünsa durumda bulunan) ve zamanla inkişaf eden cinsiyetine göre amilyatla durumu açıklığa kavuşanların, işbu gerçek cinsiyetleri ile nüfus kayıtlarındaki çelişkinin düzeltilmesini sağlamaktır. Dosyadaki raporlar olayın gelişimi ve yürürlükteki hukuk karşısında davacı, hangi cinsel duygular içinde bulunursa bulunsun, ne yolda cinsel tatmine ulaşırsa ulaşsın, psikolojik yapısında ne gibi değişiklik meydana gelir gelsin, özgür iradesi ile yok ettiği cinsiyetine dayanarak karşı cinsten olduğunun tespitini, yani cinsiyetinin değiştirilmesini isteyemez.
Davacının, serbest iradesi ile vaki ameliyat yüzünden, cinsiyetinin (erkekliğinin) gerektirdiği imkanları yeniden elde edemeyecek duruma gelmiş olması da varmak istediği amaca ulaşmasını haklı kılmaz. Yani kanun kişilik hakkına bizzat saldıran kimsenin, meydana getirdiği sonuca hukukta yeri olmayan bir çare bulmaya mecbur değildir. Herkes yanlış eylemlerinin sonuçlarına katlanmak zorundadır. İşte, duygusal zeminde çözüm aramak doğru olamaz. Çünkü hukuk, hak karşısında ne kadar şefkatli ise, hata söz konusu olduğu hallerde de o derece müsamahasızdır. Erkekliğini yitirmiş ve fakat kadın da olamamış bir kimsenin çaresizliğine birlikte acınır. Ama kanun bir yana itilerek imkan hazırlanamaz.
İbraz edilen hukuki mütalaaya gelince bir rapor sonucu itibari ile olması gereken hukuk kuralına ayrılık vermektedir. Oysa mahkemeler mevzu ve mer'i hukuka göre karar vermekle yükümlüdür. Meğer ki Medeni Kanunun 1. maddesinde vurgulanan kanun boşluğu mevcut olsun, Oysa olayımızda açık ve kapalı bir kanun boşluğu yoktur. Yani yürürlükteki hukuk, bu konuda hüküm vermeye yeterlidir. Onun için olması gereken hukuku yürürlükteki hukukun yerine koymak sureti ile karar verilemez. Eğer olması gereken hukuk iddiası kamu yararına ise, bunu kanun koyucu ele alıp bir düzenleme yapabilir.
Sonuç: Açıklanan gerekçeler karşısında mahkemenin kesin hükme dayalı gerekçesi yerinde değilse de, davayı esastan reddetmesi doğrudur. Bu itibarla temyiz itirazlarının tümünün reddi ile hükmün (ONANMASINA), onama harcının temyiz eden yükletilmesine, birinci bentte Turgut Kaya Ülkü'nün, ikinci bentte ise Namık Kemal Yalçınkaya'nın muhalefeti ile oyçokluğuyla, 27.3.1986 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Olayda kesin hüküm vardır. Zira önceki dava da idareye karşı cinsiyet tashihi isteğini içermekte ve nüfusa erkek olarak kayıtlı bulunan davacının kadınlık yanının ağır bastığından söz edilerek tıbbi yönden de bunun sağlandığı ileri sürülmektedir. Temyize konu davamızda da taraflar ve istek aynı bulunmakta, davacının tam anlamı ile kadın olduğu ileri sürülmektedir. HUMK.nun 237. maddesinde kesin hüküm için gerekli koşulların burada varlığı kuşkusuzdur. Bunlar taraflar, müddeabih ve dayanılan sebebin bir olması halidir. Davacının bu davada tam anlamı ile kadın olduğu yolundaki iddiası önceki dava sebebiyle bir farklılık göstermez. Psikolojik nedenler biyolojik durumu değiştirmez. Öyle ise her bakımdan aynı nitelikteki bu davanın kesin hüküm sebebiyle dinlenilmesi olanaksızdır. Hükmün bu gerekçe ile onanması oyundayım.
KARŞI OY YAZISI
Dava; nüfus kütüğündeki cinsiyetin, doğumtan sonra gerçekleşen bir değişikliğe bağlı olarak Medeni Kanunun 38. ve Nüfus Kanununun 46. maddelerine göre düzeltilmesi için açılmış bir "kayıt düzeltme" davasıdır. dava transseksüel bir kişiliğe sahip ve ayrıca cinsiyet değişikliği geçirmiş bulunan davacı, nüfus kütüğündeki cinsiyet kaydının sonrada gerçeği yansıtmaz duruma düştüğünü iddia ederek kaydın düzeltilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, yapılan yargılama sonunda daha önce aynı konuda açılmış bir dava bulunması nedeniyle kesin hükmün varlığı ileri sürülerek ve aksi düşüncenin kabulünün toplumda adalet duygusunu zedeleyeceği belirtilerek öncelikle davanın bu nedenle reddi karara bağlanmıştır.
Olayda ve davada kesin hükmün söz konusu olmadığı çoğunluk tarafından da kabul edilmiştir. Gerçi bu yöne ilişkin çoğunluk kararının gerekçesi kesin hükmün söz konusu olmayacağını yalnızca (bu davada maddi olayların değişik olduğu, davanın birinci davadan sonra davacının vücudunda meydana geldiği üleri sürülen fiziki gelişme ve değişmeye) dayandırdığı için eksik ve yetersiz kalmakta ve bu çeşit davaların hiçbir zaman kesin hüküm oluşturmayacağı ilkesi gözden uzak tutulmuş bulunmakta ise de, bu aşamada sonuca etkili ve çok önemli olmadığı gerekçesine sonucu itibariyle katılmakla yetiniyoruz.
Yerel mahkeme davayı kesin hükmün varlığı nedeniyle reddederken, ayrıca işin esasını da incelemek ve bu konuda da karar vermek suretiyle çok önemli bir usul yanlışlığı yapmış, davanın usule dayalı bir düşünce ile incelenemeyeceğini karara bağlarken hiç gerekmediği halde davanın esası hakkında da düşünce bildirmiş, oy açıklamış ve bu oy açıklamasını bir hüküm haline getirmiştir. Artık geri dönülmesi mümkün bulunmayan bu yanlışlığa ve usul kurallarına aykırılığa yalnızca değinmekle yetiniyoruz.
Yerel mahkeme davanın esasını da reddederken iki nedene dayanmıştır. Çok kısa iki cümle ile ifade edilen bu nedenlerden birincisi, kadında bulunması gerekli yumurtalık ve rahim organlarının davacıda mevcut olmadığı anlaşıldığından davacının durumu tıpta ve hukukta kadın ile ilgili olarak verilen tariflere uymadığı kendisini tam kadın saymak imkanı bulunmadığıdır. İkincisi ise, cinsiyet tashihi davalarının ancak kadın olarak doğmuş bir kişinin cinsiyetinin nüfus kaydına yanlış olarak geçirilmiş olması hallerine münhasır bulunduğu ve sonradan yapılan ameliyat ile kadın olunduğu iddiasının cinsiyet tashihine yol açamayacağı düşüncesidir. Yerel mahkeme bu iki sonuca hangi hukuk ilkelerine ve hangi yasa hükümlerine dayanarak ulaştığını açıklamadığı, bu konuda hiçbir gerekçe göstermediği ve HUMK.nun 388/3. maddesine göre ortada gerekçeden yoksun ve hüküm niteliği taşımayan bir karar bulunduğu ve her türlü hukuksal dayanaktan yoksun olduğu için değerli çoğunluk tarafından yeniden gerekçe yazılması, davanın ve davanın reddi ile sonuçlanan kararın bir hukuk temeline oturtulması yolu seçilmiştir.
Adeta sonucu itibariyle doğru olan hükmün onanması niteliğindeki çoğunluk kararı özetle; yürürlükteki hukuk kurallarının iradi şekliyle cinsiyet değişikliğine cevaz vermediği, Medeni Kanunun 23. maddesinin kişilere böyle bir tasarruf hakkı tanımadığı, bu yolun kanuna karşı hilelere kapı aralayacağı, aksi yöndeki bütün bilimsel düşüncelerin "olması gereken hukuk kuralına aykırılık verdiği", olayımızda açık ya da kapalı bir kanun boşluğunun mevcut olmadığı düşüncelerine ve bu düşünceler doğrultusundaki hukuksal temele dayalıdır.
Bir önceki parağrafta açıklanan ilkeler karşısında ortada HUMK.nun 388/3. maddesine uygnu bir hüküm ve hüküm gerekçesi mevcut olmadığından bundan sonraki bütün açıklamalarımız çoğunluk kararının benimsendiği ilkelerin ve gerekçenin tartışılmasına yönelik olacaktır. Aşağıda sırasıyla açıklanmasına çalışılacak nedenler karşısında değerli çoğunluğun temyize konu dava ile ilgili görüş ve düşüncelerine katılmak hiçbir şekilde mümkün olamamıştır.
I- DAVANIN HUKUKSAL NİTELİK VE DAYANAĞI
Herşeyden önce gerçeğe, hukuka ve adalete uygun bir sonuca ulaşabilmek için davanın nitelik ve kapsamını, dolayısıyla hukuksal dayanaklarını çok açık ve kesin bir biçimde ortaya koymak mahkemeler açısından kaçınılmazdır. Her hukuk davasında zorunlu olan bu yönü yerel mahkeme gözden uzak tuttuğu içinde yanılgıya maruz kalmış ve yanlış bir sonuca ulaşmıştır. Bu dava ne davasıdır? Bu yön açıklığa kavuşturulmadan davanın red ya da kabulü sonucuna ulaşılmış olması, bizi eksik ve yanlış bir hükme götürür. Çoğunluk (yürürlükteki hukukun bu konuda hüküm vermeye yeterli olduğunu) açıklarken ne olduğunu ifade etmemiş, çoğunluk gerekçesinden davanın hukuksal temele dayandırıldığını anlamak mümkün olamamıştır. Mahkeme kararında ise bu yöne zaten hiç değinilmemiştir.
Kanımızca dava, en başta ifade ettiğimiz gibi nüfus kütüğündeki cinsiyetin doğumdan sonra gerçekleşen bir değişikliğe bağlı olarak Medeni Kanunun 38 ve Nüfus Kanununun 46. maddelerine göre düzeltilmesi için açılmış "bir kayıt düzeltme" davasıdır.
Gerçekten davacı; Adalet Bakanlığı Adli Tıp Kurumu Dördüncü ihtisas Kurulu'nun 14.12.1984 tarihli ve 28007/4757 sayılı kararına göre "ilk çocukluk yaşlarından beri kendisinde mevcut tam, kuvvetli ve hakiki bir kadınımsı özdeşleşme ile hayat tarz ve duyusu nedeniyle psikomatik etki sonucu diensefalik yol ile bazı hormon ifrazatının da kadın yaşamına uygun şekilde dönüşmüş bulunması sonucu, psikiatrik yönden bugünkü hali ile kadın haleti ruhiyesi ve yaşamı içinde bulunması nedeni ile ruhen ve fiziksel açıdan kadın" bulunmaktadır. Böylece açılan "kayıt düzeltme" davasının maddi olaylar açısından dayanağıda en açık bir biçimde Adli Tıp Kurumu'nun kararında özetlenmiş olmaktadır.
1587 sayılı ve 5.5.1972 tarihli Nüfus Kanununun 43. maddesine göre, aile kütüklerinin, ailenin bütün fertlerinin cinsiyetinide göstermesi zorunludur. Ne varki bugün için nüfus kütüğündeki davacının cinsiyeti ile ilgili (erkek) kaydının artık gerçeği yansıtmadığı, gerçekle kayıt arasındaki açık çelişme ve aykırılık Adli Tıbbın da kabulünde ve kararındadır. İşte bu gelişme ile aykırılığın giderilmesi açılan davanın en önemli temelidir. Başka bir ifade ile, cinsiyet kaydının düzeltilmesine yönelik dava gerçekte hukuki değil fiili bir durumun, dava doğrusu nüfus kütüğündeki cinsiyet kaydının bugünkü fiili duruma uymadığının tespiti anlamıda taşımaktadır (İsviçre Federal Mahkemesinin 1 Temmuz 1966 tarihli kararı -BGE 92 II 128/SDT 1966 1.572). Türk hukukunda nüfus kütüğündeki cinsiyetin doğumdan sonra gerçekleşen bir değişiklik sebebiyle, düzeltilmesi için alçılacak davanın yasal dayanağı MK.nun 38 ve Nüfus Kanununun 46. maddeleridir. Çünkü anılan 46/1. madde aynen "yaş, ad,soyadı ve Diğer Kayıt Düzeltme Davaları..." diye başlamakta ve sayılanlar dışında kalan hususlarda da kayıt düzeltme davasına olanak tanımaktadır. Dolayısıyla cinsiyete ilişkin kayıtların yaş, ad ve soyadı gibi nüfus kütüğüne geçirilmesi zorunlu kayıtlardan bulunması nedeniyle cinsiyet değişikliklerinin de kayıt düzeltme davasının konusunu oluşturacağı kuşkusuzdur. Daha geniş bir platformda düşünüldüğü takdirde, nitelik ve kapsamı ne olursa olsun, nüfus kütüğünde herhangi bir kaydın düzeltilmesi istemlerinin tek yasal dayanağı Medeni Kanunun 38. maddesi yoluyla Nüfus Kanununun 46. maddesidir. Çoğunluk kararında açıklanmamış olmakla birlikte (yürürlükteki hukukun bu konuda hüküm vermeye yeterli olduğu) düşüncesi sanırız yasal dayanağını anılan 46. maddeden almaktadır. Zaten transseksualite dışındaki nedenlere dayalı rutin cinsiyet düzeltme davalarının 46. madde kapsamında incelenip hükme bağlandığı hususunda Türk Hukuk Uygulamasında herhangi bir aykırı görüşte söz konusu değildir. Mahkemeler ve Yargıtay'ın uzun yıllardır devam eden uygulaması da bu doğrultutadır. Burada hemen üzerinde durulması ya da ilave edilmesi gereken husus isteğin Hukuksal nitelik ve kapsamının, konusu maddi olaylar da olabilen çekişmesiz yargıdaki bir tespit bulunduğu yani kayıtla çelişen bir fiili durumun tespitine yönelik olduğu halde hem bizim ve hem de çoğunluğun talebi çekişmeli yargıda kullanılan "dava" deyimi ile karşılamak istememizdir. Ancak gerek doktirnde ve gerekse uygulamada bu yön çok iç içe girmiş, çekişmesiz yargı işlerinde de dava deyimi (gerçek ve teknik anlamda dava sayılmayan) konusu maddi olaylar olan tespit işlemlerinde de kullanıla gelmiştir. "Dava" kavramı bu nitelik ve kapsamda düşünüldüğünde sanırız bu yön önemli bir sorun oluşturmayacaktır.
II- NÜFUS KANUNUNUN 46. MADDESİNİN İÇERİK VE KAPSAMININ BELİRLENMESİ
aa) Genel olarak: Az önce de ifade ettiğimiz gibi, kişisel görüşümüz Nüfus Kanununun 46. maddesinin herhangi bir sınırlama söz konusu olmaksızın nüfus kütüğünde mevcut kayda dayalı her ibarenin düzelitlmesinin istenebileceği doğrultusundadır. Maddenin düzenlenmiş biçimi bu düşüncemize hak verdirecek ve doğrulayacak niteliktedir. Madde de düzeltmenin konusunu oluşturacak hususlardan yaş, ad ve soyadı açıkça belirtilmiş ancak kütükte bu sayılanlar dışında da (olayımızda olduğu gibi cinsiyet ve başka) kayıtlar bulunduğu için, diğer deyimi ile yasanın amacının mevcut bütün kayıtları kapsadığı açıkça ifade edilmiştir.
bb) Çoğunluk görüşü açısından: Sanırız cinsiyet kaydının değiştirilmesine ilişkin davaların hukuksal dayanağının sözü geçen 46. madde bulunduğ ukonusu değerli çoğunluğun da kabulündedir. Zaten aksi düşünülseydi, o takdirde mahkemelerin hükme bağladığı ve Yüksek Mahkemenin uygun gördüğü çok sayıdaki cinsiyet düzeltilmesine ilişkin kararların yasal daynağı nasıl açıklanabilecekti? burada çözümlenmesi gereken husus (ki çoğunlukla mevcut uyuşmazlığımızın temelini oluşturmaktadır) Nüfus Kanununun 46. maddesinin hangi ve ne tarz cinsiyet kayıtlarının düzeltilmesine olanak verdiğidir. Çoğunluk kararında çok kesin ve açık bir biçimde ifade edildiği üzere yürürlükte bulunan hukuk kuralları iradi şekilde cinsiyet değişikliğine cevaz vermemektedir. Hukukun öngördüğü husus çift organlı olarak doğmuş olan (yani hünsa durumunda bulunan) ve zamanla inkişaf eden cinsiyetine göre ameliyatla durumu açığa kavuşanların işbu gerçek cinsiyetleri ile nüfus kayıtlarındaki çelişkinin düzeltilmesini sağlamaktır. Çoğunluk bu düşüncelerle de yetinmemekte ve vücudun anatomik ve psikolojik gelişimi ve beden değişiklikleri ne olursa olsun yürürlükteki hukuk kuralları karşısında kişinin özgür iradesi ile yok ettiği cinsiyetine dayanarak karşı cinsten olduğunun tespitini yani cinsiyetinin değiştirilmesini isteyemeyeceğini açıklamaktadır. Bu düşünce biçimine kesinlikle ve hiçbir şekilde katılmak mümkün değildir. Bir dava Nüfus Kanununun 46. maddesine göre açılacak, anılan maddede hangi hallerde cinsiyete ilişkin kaydın düzeltilebileceğine ilişkin hiçbir sınırlama ve kısıtlama bulunmayacak ama ancak çift organlı olarak doğmuş olanların ya da gayri iradi cinsiyet değişikliğine maruz kalanların ancak dava hakları olabileceği savunulacak, böyle bir görüşün ya da konuya bakış açısının kabulü benimsenemez. Konunun ve davanın en önemli yasal dayanağı 46. maddenin böyle bir sınırlama ve kısıtlama getirdiği nasıl ve neye dayanılarak ileri sürülmektedir? Bizce bunun anlaşılması mümkün değildir. Her hukukçunun yasa maddelerini kendine göre değerlendirmesi ve yorumlaması doğaldır, ve kaçınılmazdır. Anılan 46. maddenin (madde metninde mevcut olmamasına rağmen) kapsıyacağı maddi olayları belirlemek doğru ya da yanlış hukuksal bir yorumdur. Ancak bununla yetinilmeyerek ve bu düşünce genişletilerek "yürürlükte bulunan hukuk kurallarına göre" biiminde tavır alınması ve ilke konulması kanımızca hukukta yorum kavramıyla bağdaşmayan bir inceleme yöntemidir. Sınırlama ve kısıtlama ancak bir yasa metniyle öngörülmüş yada anayasal bir hakkın özüne dokunmuş ise ancak yürürlükte bulunan bir hukuk kuralı olarak nitelendirilebilir. Özetle yürürlükteki hukukumuzuda, çoğunluğun benimsediği biçimde cinsiyet kaydının düzeltilmesi davalarının ancak çift organlı olarak doğmuş bulunanlar tarafından istenebileceğine ve iradi cinsiyet değişikliklerinin kabul edilmeyeceğine ilişkin bir hukuk ilkesi ya da yasa metni kesinlikle söz konusu değlidir. Yasa metinlerinin hukuksal açıdan yapılan inceleme ve değerlendirmeleri, birer kişisel yorumdur. Bu yorumlar yürürlükteki bir hukuk kuralı olarak tanımlanamaz. Aslında yürürlükteki en önemli hukuk kuralı (hakların özüne dokunan sınırlayıcı kısıtlayıcı bütün uygulamaların mutlaka birer yasa metni haline getirilmesidir). Başka bir anlatım ile yasa metninde herhangi bir açıklama yoksa hakkın sınırsız ve kısıtlama olmaksızın kullanılacağı asıl olmak gerekir.
cc) Anayasa hukuku açısından: Hakların dava yoluyla kullanılmasının yoruma dayanılarak engellenmesi, kısıtlanması ve sonuçta sınırlandırılması Anayasa ilkeleri açısından da benimsenemez. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde (herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir) denilmek suretiyle kişilerin hak arama hakkının ilk şartı olan yargı mercilerine davacı ve davalı olarak başvurma hakkı ve hürriyeti hüküm altına alınmıştır (Anayasa madde gerekçesi). Nitekim 1961 Anayasası'nın 31. maddesinde aynı hüküm ve temel ilke yer almış bulunmaktaydı. Nüfus Kanununun 46. maddesinde mevcut olmayan bir kısıtlama ya da sınırlamanın çoğunluk tarafından benimsenmesi hatta yürürlükteki bir hukuk kuralı olarak tanımlanması kanımızca söz konusu anayasa ilkesine açık aykırılık oluşturur ve hak arama hürriyetini zedeleyici ve engelleyici bir nitelik ortaya çıkarır. Bu nedenledirki söz konusu 46. madde düzeltilerek kaydın baştan itibarenmi, gerçeği yansıtmaz durumda olduğu yoksa sonradan gerçekleşen bir duruma bağlı olarakmı bu özelliği gösterdiği konusunda en ufak bir ayırım yapmadığı halde, yorum yoluyla yapay engeller, sınırlar ve kısıtlamalar getirilmesi Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 36. maddesine uygun bir görüş olarak benimsenemez.
III- KONUNUN NÜFUS KANUNU DIŞINDA ELE ALINMASI VE GENEL HUKUK İLKELERİNE GÖRE HUKUKSAL DAYANAKLARININ ARAŞTIRILMASI
Çoğunluk kararında aynen "yürürlükte bulunan hukuk kuralları iradi cinsiyet değişikliğine cevaz vermemektedir. Herşeyden önce böyle bir eylem kişilik hakkı (şahsiyet hakkı) üzerinde tasarruf niteliği taşımaktadırki Medeni Kanunun 32. maddesi buna engeldir. Zira bir kimsenin kanunda açıkça yer verilmeyen hallerde beden tümlüğü (ki buna cinsi tamamiyet ve onun idamesi de dahildir) üzerinde tasarruf etmek hakkı yoktur. O halde serbest irade ile kişi cinsiyetini keyfince değiştiremez" denilmektedir. Bu düşüncelerin hukuksal açıdan hiçbirisine katılmak mümkün değildir. Gerek çıkış noktasında ve gerekse dayanılan genel hukuk ilkelerinde kanımızca yanılgıya düşülmüştür.
aa) Konunun hukuk dışı özelliği: Çoğunluk, davacının "doğuştan erkek olduğu halde özgün iradesi ile ve operasyonla erkeklik organlarını yok ettirmesini, sikolojik yönden kendisini kadınlığa intibak ettirmesini ve suni yollada olsa vücudunu kadınlara özgü bir görünüme getirmiş" olmasını hukuken korumaya değer bulmamakta ve Medeni Kanunun 23. maddesinin böyle bir korumaya engel ifade etmektedir. Tabiatiyle çoğunluk insanın doğuştaki yapısına ve bu yapıya dayalı cinsiyet kaydına çok büyük önem verdiği için "doğuştan erkek olduğu halde" biçiminde vurgulayarak kişiye cinsiyet değişikliği konusunda hiçbir şans tanımamakta ve bu değişiklik arzularının karşısına da hemen Medeni Kanunun 23. maddesi engelini getirmektedir. Oysa ki, gerek transseküelliğin gerçek niteliği ve gerekse cinsiyet kavramı hakkında çağdaş tıp biliminde kabul edilen esaslar (doğuştan erkek yada kadın olmanın) çon önemli olmadığını ortaya koymaktadır. Uluslararası tıp literatürüne göre transeksüel bir erkek, tabiatın yanlışlıkla bir erkek bedeni içinde hapsettiği aslında bütün ruhu ile tam bir kadın olan erkektir. Yapılan ameliyat ise Tıp biliminin bugünkü düzeyinde ancak mevcut erkek bedenini kişinin gerçek cinsiyetini ifade eden ruhuna dış görünümü itibarıyla adapta eden bir ameliyat olmaktan öteye geçmemektedir (Prof. Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu, Bilimsel Mütalaa, 1985/Sayfa: 40). Nitekim Neuchatel Kanton Mahkemesi çok uzun yıllar önce dahi "kişinin cinsiyetini belli eden sadece bedeni değil, aynı zamanda ruhudur. Beden ve ruh arasında çatışma çıktığı zaman bunlardan hangisinin üstün durumda bulunduğunu ve kişiyi erkek veya kadın olarak belirlediğini araştırmak gerekir" demiştir. Çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde ve hakimlik mesleğinin sağladığı genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün bulunmayan konularda mahkemelerin bilirkişi dinlemesi zorunludur (HUMK.275). Bu nedenledirki Modern Tıp Biliminin tanıdığı /transeksüellik) kavramını mevcut adli tıp kararlarına rağmen, bu konuda uzman olmadıkları için tıp biliminin verileri dışına çıkmaları yasal olarak mümkün bulunmayan mahkemelerin yalnızca doğuştaki görünüme ve bu görünüme dayalı kayda itibar göstermeleri, kanımızca HUMK.nun 275. maddesine de aykırılık oluşturur.
bb) Serbest İrade kavramı: Davacının (erkeklik organlarını yok ettirici operasyona) serbest irade ile karar vermesi konusunda "serbest irade" kavramından ne anlaşılması gerektiğinin de açıklıkla belirlenmesi zorunludur.
Acaba değerli çoğunluk ortada cinsiyet değişikliğini gerektiren hiçbir neden olmadığı (daha açıkça tıbbi zorunluluklar bulunmadığı) halde davacının erkeklik organlarını yok ettirmesini serbest iradenin kötüye kullanılması olarakmı kabul etmektedir? yoksa koşullar ne olursa olsun ve böyle bir ameliyat için tıbbi zorunluluklar ne boyutlara ulaşırsa ulaşsın, davacının ameliyata razı olmaması ve bu konuda rızasını açıklaması gerektiği mi düşünülmektedir? Özetle, serbest iradenin dar anlamda icapsız ve gereksiz kullanımına mı yürürlükteki hukuk kuralları olanak tanımamaktadır, yoksa geniş anlamda ve her türlü koşullarda dahi davacının böyle bir ameliyata rıza göstermemesi gerektiğimi ifade edilmektedir? Çoğunluk kararının gerekçesinden bu soruların cevabının ne olduğunu ve değerli çoğunluğun "serbest irade" kavramından neyi amaçladığını anlamak bizce mümkün olamamıştır. Şayet serbest irade kavramı dar anlamda düşünülüyor ve iradenin icapsız ve gereksiz olarak operasyona yönelmesi amaçlanıyorsa bu düşünce kanımızca dosya gerçeklerine aykırıdır. Çünkü davacıyı daha çocukluğunun ilk yaşlarından beri adım adım böyle bir gelişmeye götüren olaylar ve tıbbi nedenler Adli Tıp Kurumu kararında açıklandığı gibi özellikle Londra'daki Charing Cross Hastahanesi'nin Lr. P.F.Philip imzalı 21.4.1981 tarihli raporunda ameliyatın müşavir ruh doktoru John Randall'ın önerisi üzerine gerçekleştirildiği ve hastanın bir dişi olarak daha rahat yaşıyabileceği, çevreye daha ziyade intibak edebileceği ve en önemlisi Akıl Sağlığının Bozulmaması için bu operasyonun zorunlu olduğu ifade edilmiştir. Öyleyse uzmanların, en başta ruh sağlığı açısından gerek gördüğü bir operasyonu davacının da benimsemesi kabul etmesi ve gerçekleşmesine rıza göstermesi nasıl serbest iradenin kötüye kullanıldığı biçimde yorumlanabilir? Çoğunluk şayet serbest iradeyi geniş anlamda, yani koşullar ve tıbbi zorunluluklar ne olursa olsun davacının böyle bir eporasyona rıza göstermemesi gerektiği yolunda anlıyorsa, cevabımız en kesin bir biçimde Hayır olacaktır. Böyle bir düşünce; 6.4.1949 tarihli ve 3/9119 Bakanlar Kurulu Kararına konu Birleşmiş Milletler Genel Kurulu'nun 10.12.1948 tarihli Paris Toplantısında Türkiye Cumhuriyeti'nin de oy vererek kabul ettiği "İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi"nin 3, 6 ve 8. maddeleriyle; Türkiye Büyük Millet Meclisi'nce 10.3.1954 tarihli ve 6366 sayılı Kanunla tastik edilen "Avrupa konseyi üyeleri arasında İnsan Hakları ve Ana Hürriyetlerinin korunmasına ait" 4.11.1950 tarihli Roma Sözleşmesi'nin 14. maddesine ve nihayet daha sonraki bölümde üzerinde ayrıca duracağımız Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 17. maddesine çok açık ve kesin aykırılık oluşturur. Özetle tıp uzmanları davacının akıl sağlığının bozulmaması için böyle bir operasyonu gerekli ve zorunlu görüp önerecekler, ama biz davacının buna rıza göstermemesi gerektiğini ileri süreceğiz. Böyle bir düşünce hukuk ilkeleri bir yana, doğaya ve insan yaşamının amacına, insanların ve eşyanın tabiatına aykırıdır. Öyle ise "serbest irade" kavramı çoğunluk tarafından istek dar ister geniş kapsamda ele alınmış olsun davanın reddi için dayanak yapılamaz ve hukukça korunamaz.
Özetle davaya, konu davacının erkeklik organlarını yok ettirici operasyonun tıbben gerekli olduğu uzmanlarca ifade edilmiş, davacının serbest iradesi ise yalnızca tıbbi zorunluluklara ve uzmanların görüşlerine tabi olmak biçiminde gerçekleşmiştir. olayın dosya kapsamında gerçekleşen bu özelliği serbest iradenin gereksiz ve icapsız izharı biçiminde kabul ve değerlendirilemez.
cc) Medeni Kanunun 23. maddesi: Değerli çoğunluk, iradi şekilde cinsiyet değişikliğinin kişilik hakkı (şahsiyet hakkı) üzerinde tasarruf niteliği taşıdığı Medeni Kanunun 23. maddesinin buna engel olduğu düşüncesindedir. Bu düşünce ile dirki" bir kimsenin kanunda açıkça yer verilmeyen hallerde beden tümlüğü ki buna cinsi tamamiyet ve onun idamesi de dahildir, üzerinde tasarruf etmek hakkının" bulunmadığı ifade edilmiştir. Öyle anlaşılmaktadırki çoğunluğun kararında önemli vurguladığı Yürürlükte Bulunan Hukuk Kurallarının iradi şekilde cinsiyet değişikliğine cevaz vermediği görüşünün dayandığı ve temelini Medeni Kanunun 23. maddesi oluşturmaktadır.
Bilindiği gibi Medeni Kanunumuzun 23/1. maddesinde kişiyi bir hak süresi olarak korumaktadır. Ancak burada üzerinde önemli durulması gereken husus 23/1. maddede korunan kişiliğin haklara ehliyete yönelik bulunduğudur. Daha açık bir ifade ile Medeni Kanunun 23. maddesi hukuki muamele ile kişinin hak ve fiil ehliyetinden vazgeçmeyeceğini hükme bağlamaktadır. Nitekim 23/2. maddede de haklara ehliyetin temelini teşkil eden özgürlük korunmaktadır. Bu hükümle kişinin belirli durumlar için karar verme özgürlüğünü bir hukuki muamele ile önceden sınırlandırılmasına karşı bir koruma sağlamaktadır Prof.Haluk Tandoğan, Şahsiyetin Akit Dışı İhlallere Karşı Korunmasının İşleyiş Tarzı ve Basın Yoluyla Olan İhlallere Karşı Özel Hayatın Korunması, Ankara Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: XX, 1963, Sayı: 1/4, Sayfa: 4/5).
Medeni Kanunun 23. maddesinin çoğunluğun anladığı biçimde kişiyi doğrudan doğruya kendisine karşı koruduğu düşüncesi bugün artık terkedilmiş ve yanlışlığı açıklanmış çok eski bir görüştür. Çağdaş hukuk öğretiminde ve yeni bilimsel eserlerde Medeni Kanunun 23. maddesi ile kişiliğin kişinin doğrudan doğruya kendisine karşı değil Aslında Başkalarına Karşı Korduğu çok açık ve kesin bir biçimde ifade edilmektedir (Prof. Dr. Ergün Özsunay, Gerçek Kişilerin Hukuki Durumu, 3. Baskı, 1977, Sayfa: 155-158). O halde çoğunluğun Medeni Kanunun 23. maddesinin kişiyi doğrudan doğruya kendisine karşı koruduğu ve dolayısıyla kişinin serbest iradesi ile cinsiyetini değiştiremeyeceği düşüncesi hukuksal dayanaktan yoksundur. Bunun sonucu Medeni Kanunun bugün artık terkedilmiş çok eski bir yorumunun "yürürlükteki Hukuk kuralı" benimsenmesi gerçeklere uygun düşmemektedir. Doktrinde ve doktrini oluşturan bilimsel eserlerde Medeni Kanunun 23. maddesiyle korunmak istenilen kişiliğe başkaları tarafından yapılan saldırı (kişisel varlıklardan birinin ihlali) doğrudan doğruya saldırıya uğrayanın yapmış olduğu bir hukuki muamele sonunda ortaya çıkan durumlara dayalıdır. Başka bir ifade ile Medeni Kanunun 23. maddesi, kişiliğin hukuki bir muamele sonucunda ihlaline ilişkin durumları ele almakta ve kişiliği bu tür ihlallere karşı korumak istemektedir. Özetlemek gerekirse Medeni Kanunun 23. maddesi Sözleşme Hukuku ile ilgilidir (Prof.Dr.Ergun Özsunay, age.). Bütün bu açıklamaların ışığında Medeni Kanunun 23. maddesinin davanın kabulüne engel bir hükmü içerdiği ve bu hüküm nedeniyle davanın reddi gerekeceği düşüncesine katılmanın mümkün olamayacağı kesinlikle anlaşılmaktadır. Özetle söz konusu 23. maddenin olayımızla uzak yakın hiçbir ilgisi bulunmamaktadır.
dd) T.C.Anayasası'nın 17. maddesi : Bir an için Medeni Kanunun 23. maddesinin bugün artık terkedilmiş çok eski yorumuna katılınsa ve bu maddenin kişiyi doğrudan doğruya kendisine karşı koruduğu düşünülse dahi Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 17. maddesi hükmü karşısında salt olayımızla bağlı olarak Medeni Kanunun 23. maddesinin olaya uygulanması ve davanın reddi için yürürlükteki bir hukuk kuralı olarak kabulü Anayasa Hukuk açısından mümkün bulunmamaktadır. Çünkü Anayasa hükümlerinin bağlayıcı, üstünlüğü ve vazgeçilmez temel hukuk kurallarını oluşturduğu Anayasanın 11. maddesi gereğidir.
Mahkemeler Anayasa'ya uymak zorundadırlar ve Anayasa'yı diğer kanunlar gibi uygulayabileceklerdir (sözü geçen 11. maddenin gerekçesi). Nitekim bu yön doktrinde de tartışmasızdır. Medeni Kanunun 23. maddesi çoğunluğun anladığı biçimde yorumlansa dahi, mahkemeler Medeni Kanunun 23. maddesini değil doğrudan doğruya Anayasa'nın 17. maddesi hükmünü gözönünde tutmak zorundadır. Çünkü kanunların açık hüküm taşımadığı, kanunların Anayasa'ya aykırılığı prosedürünün işletilmeyeceği hallerde, çatışan iki yorumdan birine, Anayasa yorumuna üstünlük tanımak kaçınılmazdır. Herhangi bir yasa hükmüne Türk Hukuk Düzeni içindeki yerine ve önemine göre anlam verilmesinde bu düzenin temelinde bulunan Anayasa hükümlerinin gözönünde tutulması başlıca koşuldur. Yasanın yorumu sonunda bulunan anlamlar, Anayasanın bir hükmü ile veya ilkeleriyle çatışma ve çelişme halinde bulunursa o anlamın artık benimsenmemesi zorunludur. Çünkü o anlam sonuç olarak Anayasaya aykırı bulunmaktadır. Yorumda bu yön çok önemlidir, ve hiçbir zaman gözden uzak tuttulmamalıdır. Anayasa hükümlerinin bekçisi olmakta, Anayasa Mahkemesi'nden başka mahkemeler dahi Anayasa Mahkemesi'nin yanında Anayasamızca görevli kılınmışlardır. Bundan başka, mahkemeler bir hukuk kuralını yorumlarken onun Anayasa'nın hükümlerine uygun bir anlamda yorumlanması ve bu anlama göre uygulanması yoluyla da Anayasa'ya uygun bir düzenin gerçekleşmesine çaba göstermekle de yükümlü bulunmaktadırlar. Bütün bu çabaların gereğince başarılı olabilmesi, yorum sırasında hakimlerin metinlerin sözlerine saplanıp kalmaktan çekinmeleri, hükümleri koyanların güttükleri amaçları ve hükümlerin tümünden çıkan anlamı ve uygulamanın sonunda gerçekleşecek olan hukuki durumun sosyal zorunluluklara veya ihtiyaçlara ve adaletin isteklerine uygun olup olmadığını herzaman ve dikkatle gözönünde tutmalarıyla olabilir ve ancak bu yolda gösterilen çabalar ve verilen emekler sonucundadırki anayasa düzeni Anayasa Mahkemesi'yle birlikte öbür mahkemelerinde çalışmaları sonunda gerçekleşebilir (Dr. A.Recai Seçkin, anayasa Mahkemesi'nden Başka Mahkemelerin Anayasayı Uygulamaları ve O Mahkemelerce Hukuk Kurallarının Anayasaya Uygun Yorumu, Yargıtay Yüzüncü Yıldönümü Armağanı, 1968, Sayfa: 121-152).
Gerçekten, 1924 Anayasası'nda bulunmayan (kişinin hakları ve ödevleri) ile ilgili bölüm ilk kez 1961 Anayasası ile düzenlenmiş "kişi dokunulmazlığı" başlıklı 14. maddenin ilk fıkrasında aynen (herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını geliştirme haklarına ve kişi hürriyetine sahiptir) denilmiştir. 1982 Anayasası'nın bu maddeyi karşılayan 17. maddesinin başlığı "kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı" olarak daha kapsamlı bir biçimde değiştirilerek ve ilk fıkranın kişi hürriyeti dışında yaşama ile maddi ve manevi varlığın bütünlüğü ve bunun geliştirilmesi hakkını koruduğu (Anayasa madde gerekçesi) vurgulanarak ve yeniden kaleme alınan aynen (herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma geliştirme hakkına sahiptir.) denilmiştir. Özetle Modern Anayasaların çok uzun yıllar önce kabul ettikleri bu ilke bizim Anayasamıza eksik haliyle ancak 1961 ve tam anlamıyla da bir anayasal hak olarak 1982 yılında girebilmiştir. Nitekim bu temel ilke Alman Anayasa'sının 1 ve 2. maddelerinde (insan haysiyeti dokunulmazdır. Bütün devlet güçleri ona saygı duymak ve korumakla yükümlüdür. Başkalarının hakkını çiğnemedikçe ve anayasa düzeni ile genel ahlaka ters düşmedikçe herkes kişiliğini serbestçe geliştirme hakkına sahiptir), biçiminde daha net, daha kapsamlı ve çağdaş hukuka daha uygun olarak ifade edilmiştir.
Kanımızca açılan davanın reddedilmesi suretiyle söz konusu anayasal hakkın özüne dokunulmuş ve davacının maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı zedelenmiştir. Eğer kişi aklına, vicdanına, kısaca benliğine ve en önemlisi isteklerine uygun bir yaşam tarzını seçemeyecekse ve böyle bir seçim sonucu özel yaşamında seçtiği hayat ve yaşam biçimine uygun davranışlarda bulunamıyacaksa, bu durumun Anayasa hükümlerinin herkes için geçerliliği, bağlayıcılığı ve üstünlüğü nasıl açıklanabilecektir? Diğer taraftan, olayımızda gene Anayasamızın 13. maddesinde öngörülen doğrultuda söz konusu temel hakkı sınırlayan herhangi bir kanun hükmüde bulunmadığına göre, asıl olan hakkın kullanılması ve kişilerin anayasal temel hak ve hürriyetlerden mahrum olmaması ilkesi nasıl uygulamadan kaldırılabilecek ya da yargı bu doğrultuda sonuç doğuracak bir hükme nasıl ulaşabilecektir?
Adli Tıp Kurumu Kararına göre (ilk çocukluk yaşlarından beri kendisine mevcut tam kuvvetli ve hakiki bir kadınımsı özdeşleşme ile hayat tarz ve duyusu nedeniyle psikomatik etki sonucu diensefatik yol ile bazı hormon ifrazatının da kadın yaşamına uygun şekle dönüşmüş bulunması sonucu psikiatrik yönden bugünkü hali ile kadın haleti ruhiyesi ve yaşamı içinde bulunması nedeniyle ruhen ve fiziksel açıdan kadın) olan ve davaya konu operasyonu geçirmemesi halinde akıl sağlığının bozulacağı İngiliz Tıp Yetkililerince ifade edilen ve çözüm için mevcut fiili durumu gerçekleştirmesi önerilen davacı işte bu ameliyat ile ruhu ile dış görünümü arasında çelişen ve çatışan duruma ve özellikle iç bunalımlarına son vererek uyum sağlamıştır. Bu uyumun kaynağı ise Türkiye Cumhuriyeti anayasasının 17. maddesinin öngördüğü kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirmeye dayalı yaşama hakkıdır. Kaynağını Anayasadan alan bu temel hakka yürürlükteki hukuk düzeninin karşı çıkması yorum yoluyla dahi mümkün olmamak gerekir. Bu tarz bir yorum ile ruhu ve dış beden görünümü ile kadın olan, bütün hayatı birgün toplum içinde gerçek bir kadın olarak yerini abileceği günü beklemekle geçen bir kişinin Anayasa ile teminat altına alınan maddi ve manevi varlığını koruyup geliştirmek hakkı esaslı bir biçimde ihlal edilmiş olur. Şu halde insan haysiyeti ve kişiliğin serbestçe geliştirilmesine ilişkin temel hak kişinin, kişisel durumunun bedeni ve ruhi yapısı itibarıyla ait olduğu cinsiyete dahil sayılmasını zorunlu kılar (Prof.Dr.Necip Kocayusufpaşaoğlu, 1.11.1985 tarihli Bilimsel Mütalaa, Sayfa: 26). O halde davanın kaublü ya da reddi gerektiği yolundaki çatışan her türlü düşünce ve hukuksal dayanak bir yana, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 17. maddesi hükmü karşısında davanın reddi anayasa ilkeleri ile çatışır ve anayasal hakkın özüne dokunulmuş olur.
ee) Kanuna karşı hile: Değerli çoğunluk davanın kabulü ve dolayısıyla iradi cinsiyet değişikliğinin benimsenmesi halinde "kanuna karşı hilelere kapı aralamış" olacağı görüşü ile birtakım çok aşırı örneklere dayalı olaylarla ilgili endişelerini açıklamakta ve sonuçta "bu örneklere kimsenin olumlu cevap vereceğinin" sanılmadığı ifade edilmektedir. Bu konuda çoğunluktan ayrı düşünmemiz hiçbir şekilde mümkün değildir. Hiçbir yargı organının da temelinde kanuna karşı hile yatan bir düşünceyi ya da davayı benimsemesi söz konusu olamaz. Ne varki, olayımızda davacının kanuna karşı hile kullandığı anlaşılmamakta ve çoğunluk tarafından açıklanan aşırı örneklerle de olayımız arasında benzerlik bulunmamaktadır. Yukarıda (bb) bölümünde ifade edildiği üzere davaya konu operasyon davacının daha çocukluk yıllarında ortaya çıkan doğal sebeplere ve operasyon öncesindeki tıbbi zorunluluklara bağlı olarak gerçekleştirilmiştir. Dosya kapsamında davacının kanuna karşı hile kullanmak kasıt ve amacıyla erkeklik organlarını yok ettirdiği konusunda herhangi bir kanıt, hatta şüphe ve emare mevcut değildir. Diğer taraftan tıbbi zorunluluğun mevcut olduğu yerde kanuna karşı hile kullanılmasından söz edilemeyeceği açıktır. Kaldıki bu dava açısından böyle bir endişe tıbbi zorunluluğu karar ve raporlarında öngören Adli Tıp Kurumu'nun ve İngiltere sağlık yetkililerinin kanuna karşı hileye alet oldukları sonucunu doğurur ki, değerli çoğunluğun amacının bu olmadığı açık ve her türlü tereddütten uzaktır. O halde çoğunluğun kanuna karşı hile konusundaki çok haklı hassasiyetine genelde katılmakla beraber özelde bu davada ve davaya konu maddi olaylarda böyle bir durumun mevcut olmadığı kanısındayım. Aslında olayımızda bütün bu çok aşırı ihtimali örneklere dayalı endişeler yerine asıl başka bir temel ilkenin ve anayasal hakkın gözönünde tutulması daha uygun bir çözüm oluşturabilirdi. Bir önceki bölümde geniş olarak ele alınan T.C. Anayasası'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında kimsenin insan haysiyeti ile bağdaşmıyan bir muameleye tabi tutulamayacağı açıkça hükme bağlanmıştır. Bir transseksüel olduğu Adli tıp kurumunca karara bağlanan ve böyle bir duruma düşmesinde tıp açısından kusurlu bulunmayan kişi hukuken kadın olmazsa ve kayıt ne olursa olsun herhalde çoğunluk tarafından da fiilen erkek sayılması mümkün bulunmazsa, bundan sonraki toplumla uyumsuz yaşamı Anayasa'nın 17/3. maddesindeki insan haysiyeti ile bağdaşmayan bir muamele sayılmayacak mıdır?
ff) Diğer kaynaklar: Türk Hukukunun gelişen diğer kaynaklarıda davanın reddi gerektiğine ilişkin görüşe hak verdirmeyecek bir görünüm göstermektedir. Bu yön gerek kanun ve gerekse görevli ve yetkili yüksek sağlık kurumlarının konuya bakış ve ele alış açısında yerel mahkeme kadar katı davranmadığını göstermektedir. Şüphe yokki bize göre bu gelişme gücünü ve kaynağını 1961 ve özellikle 1982 Anayasası'ndan almaktadır. Gerçekten 2238 sayılı ve 20.5.1979 tarihli (Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanun)un 11. madesinde "bilimin ülkede ulaştığı düzeydeki kurallar ve yöntemler"den söz edilmek suretiyle çağdaş tıp biliminin gerekleri ve gelişmelerinin bir başka Medeni Hukuk olayının (ölüm vakıasının) tespitinde en önemli etken olduğu vurgulanmış ve bir medeni hukuk olayının belirlenmesi uzman hekimler kurulan bırakılmıştır. Cinsiyetin belirlenmesi de aynen ölüm olayı bir medeni Hukuk olayı olmakla birlikte kapsam ve niteliği ile unsurlarının araştırılması ancak tıp biliminin kural ve yöntemleri ile mümkün olabilir. Tıp bilimi ise daha stetik olan ve değiştirilmesi belli prosedürleri gerektiren hukuka göre daha hızlı ve kolay gelişen ve uygun bir deyimle daha evrensel nitelikler taşıyan bir bilim dalıdır. Bunun dışında Yüksek Sağlık Şurası'nın 19.2.1981 tarihli bilimsel görüşüne göre kişilerin tıpsal zorunluluk halinde ameliyatla kadın olabilecekleri ve hatta (anüs yoluyla cinsel temas yapmamak koşuluyla) genelevde çalışabilecekleri kabul edilmiştir (Prof.Dr. Adnan Öztürel, Transseksüalizm ile Hermafrodizmde Yasasal Tıpsal ve Adli Tıp Problemleri, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 1981, Sayı: 1-4, Sayfa: 269 ve sonrası). O halde gelişen hukuk ve tıp biliminin davacı iddialarına hak verdirecek kapsam ve nitelik gösterdiğini, en azından böyle bir görünüm taşıdığını söylemek her halde yanlış olmayacaktır.
IV- KANUN BOŞLUĞU YADA OLMASI GEREKEN HUKUK KONUSU
Değerli çoğunluk olayımızda açık ve kapalı bir kanun boşluğunun bulunmadığını yürürlükteki hukukun bu konuda hüküm vermeye yeterli olduğunu kesin olarak vurgulamakta ve dosya kapsamında mevcut bilimsel mütalaayı da (sanki yürürlükteki hukukun aksini söylüyormuş gibi) olması gereken hukuka ilişkin görmektedir. Kanımızca bu düşünce dayanakları açısından yeterince çık olmadığı ve dosyadaki bilimsel düşüncenin özüne aykırı olduğu için katılmak mümkün olamamaktadır. Herhangi bir kavram karşılığna meydan verilmemesi için kanun boşluğu yada olması gereken hukuk dyimlerinden ne anlaşıldığının belirlenmesi gerekir. Bize göre; "olması gereken hukuk" "olan hukuk"un karşıtıdır. olan hukuk ise yürürlükteki hukuk kurallarıdır. Şayet bir konu yürürlükteki hukuk kuralları ile düzenlenmiş ise yani "olan hukuk" haline gelmiş ise, şu yada bu nedenle bunların yanlışlığının ileri sürülmesi, şu ya da bu şekilde bir düzenleme yapılmasının istenmesi "olması gereken hukuk"tur. Bir mesele hakkında ne kanunda ne de örf ve adet hukukunda cevap bulunmaması hali ise "hukuk boşluğu" terimi ile ifade edilir. "Hukukta boşluk" hakimin yarattığı hukuk ile doldurulur. Pozitif hukukta hukuki meselenin çözümü için bulunması gerekli bir kuralın yokluğu halinde ancak "hukukta boşluk"tan söz edilir. Pozitif hukuku düzeltmeye yetkili olmaksızın onda kusur görülmesi teknik anlamda boşluk değildir (Dr. Seyfullah Edis, Medeni Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, 1983, 2. Baskı, sayfa: 117). O halde hakimin kanunda yada örf ve adet hukukunda açık yada kapalı hüküm bulunması halinde nedenleri ne olursa olsun "olması gereken hukuk"a itibar etmeyeceği tartışılmasızdır. Ancak "hukuk boşluğuénun varlığı halinde hakim bu boşluğu kendi yarattığı hukuk ile doldururken elbetteki "olması gereken hukuk"tan faydalanacaktır. Bütün bu genel açıklamalardan sonra olayımıza gelecek olursak, yürürlükteki hukukun bu konuda hüküm vermeye yeterli olduğu ve ortada kanun boşluğunun (biz hukuk boşluğu terimini benimsiyoruz) mevcut olmadığı yolundaki çoğunluk örüşüne aynen katılıyoruz. Ne varki bilimsel mütalaanın olması gereken hukukla ilgili olduğu düşüncesi yerinde bulunmamaktadır. Transseksüalite belki Adem'den beri var olan ancak modern toplum yaşamında gelişen tıp ile birlikte teşhis ve tedavisi yapılan çağımız dünyasına ait bir olugudur. İnsanların cinsiyetinin doğum anındaki bedeni özelliklerine göre ve bir daha değişmemek üzere tespit olunduğuna ilişkin geleneksel görüş, artık ondokuzuncu yüzyılın son çeyreğinden başlıyarak ve gelişen toplumlardaki tıp biliminin özellikle kalıtım ve çevre etkilerine bağlı "psikoseksüalite" çalışmaları sonucu elde ettiği yeni bilgiler karşısında eskimiş ve değerini kaybetmiş ve gelişen tıbbın yani sıra hukuksal alanda da toplumun gelişme çizgisine paralel olarak değişikliklere Avrupa Ülkeleri düzeyinde bulunmadığı için konu ancak yeni yeni gündeme gelmektedir. Daha açık bir ifade ile konu hukuk bilimi açısından belki de ilk defa bir dava dolayısıyla tartışılmaktadır. İşte dosyadaki bilimsel mütalaanın ilk bölümünde bu nedenle kanunun tıbbi ve hukuki açıdan tarihsel gelişimine ve gelişmiş Avrupa Ülkelerinde (özellikle kontinental hukukta) nasıl bir seyir takip ettiğine ağırlık verilmiştir. oysaki bilimsel mütalaanın daha sonraki bölümleri gerek Anayasa ve Medeni Hukuk ve gerekse diğer kaynaklar açısından tamamen yürürlükteki hukuka dayandırılmıştır. Özet "olması gereken hukuk"tan değil "olan hukuk"tan söz edilmiştir.
V- SONUÇ
Bütün bu açıklamaların ışığında ve tüm dosya kapsamında gerçekleşen maddi olaylara, gerek Medeni Hukuk ve gerekse anayasa Hukuku açısından vazgeçilmez temel hukuk ilkelerine göre; çoğunluk görüşünden ayrıldığımız ve kanımızca Hukuk, adalet, hakkaniyet ve nasafet kurallarına uygun olarak belirlenen düşüncelerimizi aşağıdaki ana başlıklarla özetlemek mümkün olabilecektir.
A- Dava Medeni Kanunun 38 ve Nüfus Kanununun 46. maddelerine dayalı bir kayıt düzeltme davası olup, anılan maddelerde davanın reddini gerektiren herhangi bir sınırlama ve kısıtlama söz konusu değildir.
B- Kaldı ki Türkiye Cumhuriyeti anayasası'nın 36. maddesi hükmü herhangi bir sınırlama ya da kısıtlama getirilmesini de kesin olarak engellemektedir.
C- Medeni Kanunun 23. maddesininin (olayımızla ilgili olmadığı gibi) davanın reddine gerekçe yapacak bir biçimde yorumlanması Çağdaş Medeni Hukuk ilkelerine aykırıdır.
D- Davacı belki sonuçta serbest iradesiyle cinsiyet değişikliğini içeren ameliyata razı olmuştur. Ne varki böyle bir ameliyatın tıbben gerekli olduğu uzmanlarca ifade edilmiş, davacının serbest iradesi ise yalnızca tıbbi zorunluluklara ve uzmanların görüşlerine tabi olmak biçiminde gerçekleşmiştir. Olayın bu özelliği serbest iradenin gereksiz ve icapsız izharı biçiminde kabul ve değerlendirilemez.
E- Anayasa'nın 11. maddesi anayasa hükümlerinin yargı organlarını bağlıyacağını hiçbir kuşkuya yer vermeyecek bir biçimde ifade etmektedir. Diğer taraftan Anayasanın 17. maddesi ise davacının eyleminin ve bu eylemin sonucu açtığı davanın vazgeçilmez hukuksal temelini ve anayasal hakkın özünü oluşturmaktadır.
F- İnsan hakları Evrensel Beyannamesi ve insan hakları ve ana hürriyetlerinin korunmasına dair Roma sözleşmesi davacının vazgeçilmez kişi haklarını doğrulayan ve Türk yargı organlarının kanun kuvvetinde bağlayan, özetle davanın kabulünü gerektiren evrensel hukuk ilkeleri topluluğudur.
G- Kanuna karşı hile kullanıldığının ve davacının kötü niyetinin ileri sürülebilmesi için davacının transseksüel bir yapıya sahip olmaması ve erkek cinsiyetini tereddütsüz ve tartışmasız taşıması gerekir.
H- Oysaki davacının (ilk çocukluk yaşlarından beri kendisinde mevcut tam, kuvvetli ve hakiki bir kadınımsı özdeşleşme ile hayat tarz ve duyusu nedeniyle psikomatik etki soncu diensefilikyol ile bazı hormon ifrazatının da kadın yaşamına uygun şekile dönüşmüş bulunması sonucu psikiatrik yönden bugünkü hali ile kadın haleti ruhiyesi ve yaşamı içinde bulunması nedeniyle ruhen ve fiziksel açıdan kadın) olduğu Adli Tıp Kurumu kararı ile kesinleşmiştir.
I- Mahkemelerin Adli Tıp kararlarına rağmen uzman olmadıkları tıp biliminin verileri dışına çıkmaları ve yalnızca doğuştaki görünümüne dayalı kayda itibar göstermeleri (konunun hakimlik mesleğinin sağladığı genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olmadığından) yasal değildir ve HUMK.nun 275. maddesine çok açık bir aykırılık oluşturur.
Bütün bu düşüncelerin ve hukuk ilkelerinin ışığında değerli çoğunluk kararına katılamıyorum ve yerel mahkeme kararının bozulması gerektiği oyundayım.
Full & Egal Universal Law Academy