(864 S. K. m. 9)
Dava ve Karar: Taraflar arasındaki davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
1- İslam Hukukunda, talak (boşanma) iki adil tanık önünde ifade edilen sözlerle mümkündür. Hükmün dayanağı ise Kur'andır. Kur'an-ı Kerim'de Talak Süresinin ikinci ayetinde bu husus açıkça vurgulanmıştır. Olay Medeni Kanunun yürürlüğünden önceye ait olduğu için az önce belirtilen şekilde bir irade açıklaması söz konusu olmadıkça evlilik bağı ortadan kalkmaz (864 sayılı Tatbikat Kanunu madde 9) Olayda boşanmaya tanık olan tek kişinin ifadesi mevcut olup bu ise, ispata yeterli değildir. Zira iki tanık önünde boşanma iradesinin açığa vurulduğu ispat edilememiştir. Bizzat boşanmaya tanık olmayan kimselerin beyanı ile evlilik bağının zevale erdiğinin kabulü mümkün bulunmamaktadır. Az önce yazılan gerekçelerle boşanmanın tespitine ilişkin davanın reddine dair hükmün isabetlidir. Davanın diğer bölümleri ile ilgili hükümde bir yanlışlık yoktur.
Sonuç: 2- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre yerinde bulunmayan bütün temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine peşin alınan harcın mahsubuna oyçokluğuyla karar verildi. 04.02.1988
MUHALEFET ŞERHİ
Kuşkusuz Medeni Kanunun yürürlüğünden önce mevcut bir evlilik 864 sayılı kanunu Medeninin Sureti Meriyet ve Şekli Tatbiki Hakkında Kanunun 9. maddesi hükmüne göre yeni kanunun meriyetinden evvel eski kanuna tevfikan sahih olarak zaval bulmuş evlenmeler yeni kanun nazarında dahi zaildir.)
Davada miras bırakan D'nin ilk eşi H'yi Şeri hükümlere göre boşadığı ileri sürülerek mevcut kaydın iptali istenilmiş yerel mahkeme ise talakın boşanmanın sübut bulmadığı gerekçesiyle davanın bu bölümünü red etmiştir. Değerli çoğunluk ise, yerel mahkemenin söz konusu hükmünü ararken talakın (boşanmanın) iki adil tanık önünde ifade edilen sözlere mümkün olabileceğini olayda ise iki tanık önünde boşanma iradesinin açığa vurulduğunun ispat edilemediğini boşanmaya tanık olan tek kişinin ifadesinin ispata yeterli olmayacağını boşanmaya tanık olmayan kimselerin beyanı ile evlilik bağının zevale erdiğinin kabul edilemeyeceğini kararına dayanak yapmıştır.
Değerli çoğunluğun yukarda özetlenen düşüncelerine hiçbir şekilde katılma olanağı bulmamaktadır.
1- İslam hukukunda boşanmanın talakın geçerli olabilmesi için (Kuran'ın 65.suresinin mezhepler boşanmada iki şahit bulunması şartını aramamışlardır. (ABR-El FATTAH VE MİLLİOT'A dayanarak HALİL'İN- Eski Hukukumuzda boşanma- Ankara 1976 Sh.46) Nitekim 8 Ekim 1917 tarihinde yürürlüğe giren Hukuk-i Aile kararnamesinde de bu yolda hiçbir hüküm düzenlenmemiştir. Günümüzde Sünni mezhebinin yaygın ve hakim olduğu İslam ülkelerinin aile hukuku ile ilgili düzenlemeleri içeren kanunlarında da iki adil tanığın varlığı zorunlu kılan bir hükme rastlanılamamaktadır. Kaldı ki İslam hukukunun talak (boşanma) iradelerinin yazılı biçimde de yapılabilmesine olanak tanıması karşısında tanıkların varlığı zorunluluğu boşlukta kalmaktadır.
2- Gerçi 1917 tarihli Hukuk-i Aile kararnamesinin 110. maddesinde zevcesini tatlık eden zevc keyfiyeti hakime beyan etmeye mecburdur. biçiminde bir hüküm konulmuş ise de bu hüküm idari bir formaliteye işaret etmekte olup bu formalitenin yerine getirilmesi talakın (boşanmanın) geçerliliğini ortadan kaldıran bir unsur değildir. Aksine talak sonrasında gerçekleştirilmesi gereken bir hususa ilişkindir. Nitekim Osmanlı İmparatorluğu bünyesinde 7. kanunı evvel 1798/1882 tarihli irade ile çıkarılan (Münakahat ve Tevellüdat ve Vefiyyatın Dersaadet Devair-i Belediyesine Suret-kaydı hakkında kararnamenin 5.maddesinde ve ayrıca 8 şevval 1298/1882/21 Ağustos- 297/1881 tarihli sicilli Nüfus Nizamnamesinin 26. maddesinde talak vukuunda imamları yada cemaatler ruhani reislerinin keyfiyeti Belediyelere ve Sicili Nüfus memurluklarına tebliğ görevleri yalnızca boşanma sonucu nüfus kaydının düzeltilmesini amaçlamakla ve hiçbir şekilde boşanmanın hukuksal sonucunu etkilememektedir.
3- Kaldı ki söz konusu yasal düzenlemeler ve Hanefi mezhebinin ilkelere bir yana bırakılsa ve bir an için talakın ve irade edildiği anda iki tanığın varlığı zorunlu kabul edilse bile bu yönün ispat değil sağlık şartı olduğu hususu dikkatlerden uzak tutulmuştur. Çünkü talakın varlığı için ille de iki tanığın bu yolda beyanda bulunması zorunlu kabul edilecek olursa bu gün için her olayda yaşları 80 dolaylarında tanıkların bulunabilmesi ve mahkeme önüne getirilmeleri herhalde kolay olmayacaktır. İster o tanıklardan ister doğrudan olayın tanıklarından isterse çevreden böyle bir olayı öğrenen ve yasayan kişinin ifadesi talakınlığının kabulü için yeterli kabul edilmelidir. Sorun bu ölçüler içinde ele alındığında başkaca delillerle desteklendiği için talakın varlığına ilişkin davacı tanığı 1315 doğumlu Mustafa Maden'in ifadesinin hükme yeterli kabul edilmesi gerekmektedir.
Nitekim 14 Ağustos 1330/1914 tarihli sicilli Nüfus Kanunu'nun 30. maddesinde talak halinde kocaya iki şahit huzurunda bir ilmi haber tanzim ve bunu şahitlerle imam ve muhtara tasdik ettirdikten sonra nüfus idaresine verme mecburiyeti getiren hükümde söz konusu iki şahidin talakın gerçekleşmesi anında talak ifade ve iradesine tanık olmaları şartı öngörülmemiştir. Başka bir anlatımla kocanın nüfus idaresine ilmi haber verme yükümlülüğünde dahi şahitlerinin değil yalnızca beyan şahitlerinin varlığı yeterli görülmüştür.
4- Öyle ise tanık M'nin talakın varlığına ilişkin beyanının dikkate alınmaması işlemi kurallara ve kurallara uygun imparatorluk uygulamasına çok ciddi aykırılık göstermektedir. Kaldı ki dosya kapsamında bu tanıklığı doğrulayan çok önemli bir kanıt H'nin 1935 yılında T. ile evliliğine ilişkin nüfus kaydıdır. 1319 doğumlu H. Kahramanmaraş'ın Elbistan İlçesi Akbıyır Köyü nüfusunda kayıtlı iken medeni kanunun kabulünden önce aynı köyden hacı durdu sayın ile ve daha sonrada gene Akbıyır köyünde T. ile evlenmiştir. Çok küçük bir yerleşim merkezinde (Akbıyır köyünde) H'nin talak vaki olmadan bir başkasıyla evlenmesi ve evlendiği kişinin nüfusuna tescil edilmesi hem törelere ve hem de kadının aynı anda iki kocası olamayacağına ilişkin İslami kurallara aykırıdır. Davalı H. sayının açıklanan bu oylar zinciri içinde ve özellikle bilinen çevre koşulları iki kocayı ve iki evliliğe dayalı bir yaşam tarzını seçemeyeceği ve ilk eşinden boşandığı için ikinci evliliği gerçekleştirdiğinin kabulü zorunludur. Kaldı ki H'nin ikinci eşi T. 1944 tarihinde ölmüştür. Buna rağmen ilk eşinin yanına dönmeyişi ve ilk eşinin l985 tarihinde ölümüne kadar yaklaşık 40 sene ayrı kalması da talakın varlığını belirleyen çok önemli bir maddi olgudur.
5- Diğer taraftan adı geçen H. dosyada bir örneği mevcut aslı 1985/779 sayılı dosyada bulunan 25.11.1985 tarihli dilekçesiyle T ile evli bulunduğunu ancak ilk eşinden de boşandığını açıklayarak mirasçı olduğunu ileri sürmüştür. Yalnızca miras hakkını yitirmeme isteğine dayalı ve temelinde çok evliliği haklı göstermeye çalışan böyle bir savunma Medeni Kanunun 2.maddesinin öngörülmüştür. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy