(1086 S. K. m. 213)
Dava: A.Ş. ile M.Ş. arasındaki boşanma davasının yapılan muhakemesi sonunda tarafların boşanmalarına dair verilen hükmün temyizen mürafaa icrası suretiyle tetkiki davalı tarafından istenilmekle, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: Davalı kadına 9.6.1988 gününde usulüne uygun olarak dava dilekçesi tebliğ edilmiş aradan, yaklaşık bir ay geçtikten sonra davalı 8.7.1988 tarihinde verdiği dilekçe ile sağlığının yerinde olmaması ve doktorların kesin istirahat vermesi sebebiyle duruşmada bulunamayacağını ifade ederek mazeretinin kabulünü ve avukat tutmak ve kanuni haklarını kullanmak üzere mehil verilmesini istemiştir. Aynı dilekçenin alt kısmında da duruşma gününü kalemden öğreneceğini açıklamıştır.
Mahkeme, mazereti kabul etmemiş, delil toplayarak davayı red etmiştir.
Her ne kadar davalı sağlığının yerinde olmadığını ileri sürmüş ise de söylediklerini (yani sağlık özürünü) tevsik etmemiştir. Bu durumda, Mahkemece mazereti kabul etmemiş olmasında yanlışlık yoktur. Davalı bu suretle gıyaba düştüğüne göre, davalıya kendisini vekil ile temsil ettirmesi ve savunmada bulunması için mehil verilmesi mümkün değildir. Kaldıki, dava dilekçesi davalıya 9.6.1988 de tebliğ olunduğuna göre cevap layıhası vermek hakkı on gün sonra yani 19.6.1988 günü mesai saatinin bitiminde sona ermiştir. Oysa süresinde cevap layıhası verebilirdi. Bunu yapmadığına göre iddiayı inkar etmiş duruma düşmüştür. Onun için, yapacağı savunma da kalmamıştır. Kaldıki savunma imkanı henüz mevcut olsa bile, gıyaba düşen tarafa, mehil verilemez. Zira, duruşmaya katılmayan tarafa, mehil verilse bile duruşmada bulunamayacak kişiye süre tanınması anlamsız olur.
Her ne kadar savunma hakkının kısıtlanması cazi değil isede bu ilke, savunma hakkına sahip olan kişi hakkında uygulanır. Savunma yapmak hakkını yitiren kişiye yeni bir hak verilmesi, gıyaba düşmekle davacı yararına doğan usuli kazanılmış hakkın ihlal edilmesine yol açar. Bu ise mümkün değildir.
Muhalefet görüşü, gıyap müessesesinin usulde yer alış prensip ve felsefesine ters düşmektedir. Bu itibarla temyiz itirazlarının reddi gerekir.
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre ve yukarıda yazılı gerekçelerle hükmün ONANMASINA aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine ve duruşma için takdir olunan yirmidörtbinsekizyüz lira vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine 19.12.1988 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Davalı HUMK'nun 213. maddesine göre çıkarılan davetiyenin kendisine tebliği üzerine bir mazeret dilekçesi vererek sağlık nedeni ile gelemeyeceğini bildirmiş ve yasal haklarını kullanmak üzere önel istemiştir.
HUMK 213/son göre geçerli bir özür iddiasını içeren dilekçenin incelenmeden reddi savunma hakkını zedeler niteliktedir. Zira davalı rapor ibraz edebileceği gibi 3444 sayılı Kanunun getirdiği özellikler nedeni ile MK 150/5. maddedeki fer'i hükümlerinin yararına işlemesinden de yoksun kalmazdı.
Kendisine bir Avukat tutmaık haklarını savunmak gibi Anayasal haklarından da yararlanamamış duruma düşmezdi.
Yapılacak iş mazeretin kabulü ile isteği gibi gününü kalemden öğrenmek üzere bir önel verilmesinden ibarettir. Çoğunluğun kazanılmış yasal hak dediği bu eksiklik başka bir deyişle bir tarafın bütün haklarının gözardı edilmesinden başka bir şey değildir. Hükmün bozulması gerekir.
Full & Egal Universal Law Academy