(743 S. K. m. 132, 134)
Dava: Davalı Yusuf ile Hacer arasındaki boşanma davasının yapılan muhakemesi sonunda tarafların boşanmalarına dair verilen hükmün temyizen mürafaa icrası suretiyle tetkiki davalı tarafından istenilmekle; dosyadaki bütün kağıtlar okunup, gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: Boşanma davaları kanunda öngörülen belirli sebeplerin varlığı halinde bir hukuki durumun (evliliğin) değiştirilmesini (evlilik birliğinin sona erdirilmesini) ve ayrıca bu sonuçla ilgili yan tedbirlerinde birlikte düzenlenmesini sağlama amacına dayalı yenilik doğuran (inşai) bir dava türüdür. Başka bir anlatımla, yargı kanalıyla eşlerden birinin yeni bir hukuki durum yaratma isteğinin hukuka uygunluğunun belirlenmesi yoludur. Yalnızca eşlere tanınan dava hakkı diğer yenilik doğuran haklar gibi doğrudan irade açıklamasıyla değil, ancak dava açma yolu ile kullanılabilir ve kesinleşen bir yargı kararı ile sonuç doğurur (August Egger, İsviçre Medeni Kanunu Şerhi, Aile Hukuku, Tahir Çağa Çevirisi, İkinci Baskı, İstanbul-1943, Sahife 189; Feyzi Necmeddin Feyzi oğlu, Aile Hukuku, Üçüncü Baskı, İstanbul-1986, Sahife 332; Bilge Öztan, Aile Hukuku, İkinci Baskı, Ankara-1983, Sahife 257; Andreas B. Schwarz, Aile Hukuku l, Bülent Davran Çevirisi, İkinci Baskı, İstanbul-1943, Sahife 162; Hıfzı Veldet Velidedeoğlu, Türk Medeni Hukuku, Cilt: ll, Aile Hukuku, Beşinci Baskı, İstanbul-1965, Sahife 233). Hal böyle olunca Medeni Kanunun 134. maddesini değiştiren 3444 sayılı Kanunun geçici 1. maddesiyle getirilen ve fiili ayrılığı bir boşanma sebebi kabul eden Medeni Kanunun 134. maddesinin son fıkrasının bazı şartların gerçekleşmesi halinde geriye doğru yürümesini sağlayan tasfiye hükmü de sonuç evlilik birliğinin sona erdirilmesini (boşanmayı) içerir. Bu hak da ancak, dava açma yolu ile kullanılabilir. Özetle 3444 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinde ifade edilen "başvurma" sözcüğü "dava açma" ile eş anlamda kullanılmıştır. Nitekim yine 3444 sayılı Kanun 4. maddesiyle değiştirilen Medeni Kanunun 134. maddesinin üçüncü fıkrasında, eşlerin aralarında anlaşarak boşanma davası açmaları hali "birlikte başvurma" sözcükleriyle ifade edilmiştir. Çünkü ortada, boşanma şeklinde nihai bir talebi kapsayan bir dava mecut olmadıkça mahkemelerin yargılama yapmaları ve boşanmaya karar vermeleri hiç bir şekilde mümkün değildir. Eşler arasında aile birliğini sona erdirici nitelikte ve aynı zamanda eşlerin hukuki ilişkilerinde değişiklik yaratıcı özellikte yenilik doğrucu bir yargı kararı ancak boşanma davası açılması halinde verilebir (Ergun Önen, İnşai Dava, Ankara-1981, Sahife 66).
Öte yandan, 7.12.1964 tarihli ve 3/5 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde açıklandığı üzere; dava, mahkemeden verilecek bir hükümle, bir iddia üzerinde hukuki korunmanın sağlanması dileğidir. Böyle bir talepte bulunabilmesi ise, her şeyden önce HUMK.nun 179. maddesinde ayrıntılı bir biçimde belirtilmiş hususları kapsayan bir dava dilekçesinin düzenlenmesi ve bu dilekçenin harçlandırılması şartına bağlıdır. Hemen eklemek gerekir ki boşanma gibi harca tabi davalarda, davanın harcın ödendiği tarihte açılacağı ve davacının harç ödemeden dava dilekçesini hakime havale ettirmek suretiyle kendisine düşen görevi yerine getirmiş sayılamıyacağı 6.2.1984 tarihi ve 1983/7 esas, 1984/3 karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesin de de açıkça ifade edilmiştir. Öyle ise bütün bu hususlar gözetilmeden ve ortada usulüne uygun düzenlenip harçlandırılmış bir dava dilekçesi söz konusu olmadan, 3444 sayılı Kanunun geçici 1. maddesine dayanılarak boşanmaya karar verilmesi ya da böyle bir talebin dikkate alınması söz konusu olamaz.
Bütün bu açıklamalardan sonra olayımıza gelecek olursak, dava; Medeni Kanunun 132. madesi uyarınca terk sebebiyle boşanma isteminden ibarettir. Olayda davacı vekili yargılama sırasında verdiği harçlandırılmamış 25.5.1988 tarihli dilekçe ile 3444 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi uyarınca boşanmaya karar verilmesini istemiş, Mahkemece de bu istek yerinde görülerek ve tarafların beş yıldır ayrı yaşadıkları olgusundan hareket edilerek 3444 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi uyarınca boşanma doğrultusunda hüküm kurulmuştur.
Yukarıda açıklandığı gibi 3444 sayılı Kanunun geçici 1. maddesine dayalı ve usulüne uygun olarak açılmış bir dava bulunmadığı ve davacı vekilinin harçlandırılmamış dilekçesinin bir dava niteliğinden sayılmayacağı düşünülmeden ve asıl dayanağı teşkileden terk hukuki sebebine göre deliller tartışılıp değerlendirilmeden yazılı düşüncelerle boşanmaya karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın gösterilen sebeple ("BOZULMASINA" ), bozma sebebi karşısında diğer yönlerin şimdilik incelenmesine yer olmadığına, 28.12.1988 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy