(743 S. K. m. 143, 144)
Dava: Selahattin M. ile İsmihan M. arasındaki boşama davasının yapılan muhakemesi sonunda tarafların boşanmalarına dair verilen hükmün temyizen mürafaa icrası suretiyle tetkiki davalı tarafından istenilmekle, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: 1 - Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özelikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.
2 - Boşanma davası içinde vakii ve boşanmanın fer'i niteliğinde olan Medeni Kanunun 3444 sayılı kanunla değişik 144. maddesinde ifade edilen yoksulluk nafakaları ile aynı kanunun 143. maddesinde yazılı maddi ve manevi tazminat istekleri harca tabii değildir. İsteğin karar verilinceye kadar davanın her safhasında yazılı veya sözlü olarak yapılması yeterlidir.
Ancak hukuki sonuç doğurabilmesi için sözlü isteklerin mahkeme tutanağına geçirilmesi zorunludur. Davalı 31.3.1989 tarihli dilekçesi ile tazminat istemiş, mahkemece isteğin maddi veya manevi tazminattan hangisine ait olduğu dahi saptanmadan red edildiği görülmüştür. Temyiz dilekçesi kapsamına göre isteğin manevi tazminata ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.
Öte yandan, fiili ayrılığın davacı kocanın başka kadınla gayrimeşru yaşamasından kaynaklandığı gerçekleşmiş, bu ayrılıkta davalı kadına atfı kabil hiç bir kusur bulunmamıştır. Öyle ise olayda Medeni Kanunun 143/2. madesinin koşulları oluştuğundan uygun miktarda manevi tazminata hükmedilmesi gerekir. Bu yönün gözetilmemiş olması usul ve kanuna aykırıdır.
Sonuç: Temyiz edilen kararın gösterilen sebeple BOZULMASINA, duruşma için takdir olunan yüzbin lira vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine, 29.1.1990 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
1- Maddi ve manevi tazminat istekleriyle yoksulluk nafakasının boşanma davasının eki (fer'i) niteliğinde olduğu, dava dilekçesinde yer almasının zorunlu bulunmadığı, ya boşanma davası içerisinde her zaman ya da boşanma davası henüz hükme bağlanmadan ayrı ve bağımsız bir dava ile istenebileceği hususunda herhangi bir kuşku ve uyuşmazlık söz konusu değildir. Ne varki hangi zamanda ve koşulda istenmiş olursa olsun, boşanmanın ekini (fer'ini) oluşturan maddi ve manevi tazminat ile yoksulluk nafakasına ancak istek halinde karar verilebileceğinden, isteğin dikkate alınabilmesi; harç ödenmesi, eksik harç ödenmiş ise tamamlatılması koşuluna bağlıdır. Çünkü hakim böyle bir tazminatın hüküm altına alınmasının gerekliliğini ve zorunluluğunu yargılama içerisinde belirlese bile kendiliğinden manevi tazminata karar veremez. Yalnızca boşanma davasının devamı sırasında uygun görülen tedbir nafakası (MK. 137) ile boşanma halinde küçük yararına hükmedilen iştirak nafakasında (MK. 148/2), istek olmasa dahi hakim kendiliğinden karar verme zorunda bulunduğundan yalnızca bu iki nafaka türünde harç ödenmesi sınırlı olarak söz konusu değildir.
2- Diğer taraftan her türlü yargı işlerinin kural olarak yargı harcına tabii bulunduğunu belirleyen 492 sayılı Harçlar Kanununun 2. maddesindeki temel ilkenin istisnaları (yani harçtan müstesna olan mevzuular) ise aynı Kanunun 13. maddesinde belirlenmiştir. Öyle ise 492 sayılı Harçlar Kanununun gerek 13 ve gerekse özel kanunlara yollamada bulunan 123. maddesinde öngörülen istisnalar dışında kaldığı için harcı ödenmiyen manevi tazminat isteğinin incelenerek kabul edilmesi mümkün bulunmamaktadır.
3- Hemen söylemek gerekir ki 3444 sayılı Kanun, manevi tazminatın kapsam ve niteliği ile unsurlarını belirliyen Medeni Kanunun 143/2. madesinde herhangi bir değişikliği gerek görmemiştir. Bilindiği gibi eşler arasında evlilik bağını çözen ve evlilik birliğini sona erdiren boşanma kararının asıl unsurunun yanı sıra ortaya çıkan ve ancak hakim hükmü ile geçerlilik kazanan yan sonuçların bir bölümünü oluşturan parasal ödemelerden manevi tazminat; Medeni Kanunun 24. maddesinin öngördüğü kişisel menfaatlerin haksız tecavüze uğraması halinin manevi tazminata konu olacağına ilişkin genel hükmün, aynı Kanunun 143/2. maddesinde uygulama alanı bulmuş özel bir türüdür. Amacı ise boşanmaya neden olan olaydan eşlerden birinin kişilik haklarını "ağır bir surette haleldar etmesi" halinde kusursuz eşin kişilik haklarının ihlalini karşılamaktır. Bu nedenle de Borçlar Kanununun kusurun ağırlığını manevi tazminatın zorunlu bir koşulu olarak öngören ana ilkesinden ayrılınmış ve aile hukukunun özelliklerinden kaynaklanan yeni ve değişik bir yasal düzenleme benimsenmiştir. Nitekim tıpkı söz konusu 143/2. maddede olduğu gibi yoksulluk nafakasına ilişkin 144. maddenin eski metninde yoksulluk nafakasına karar verilebilmesi için hakkında boşanma hükmü kurulan kişinin "kusursuz" olması hali aranmakta iken, 3444 sayılı Kanun bunu yumuşatarak ve kuşkusuz evlilik birliği içerisinde eşlerden birinin tamamen kusurdan arındırılmasının güçlüğünü düşünerek "kusuru daha ağır olmayan" eşe nafaka istiyebilmek hakkını tanımış ancak yasakoyucu 143. madede böyle bir değişiklik yapmaya gerek görmemiştir. Dolayısıyla manevi tazminat isteme hakkının münhasıran ve mutlak olarak" kusursuz bulunan eşe ait olduğunda tereddüt söz konusu değildir. Oysaki ister 3444 sayılı Kanunla Medeni Kanuna eklenen geçici 1. maddesine ve isterse aynı kanunla Medeni Kanunun 134. maddesinin son fıkrası biçiminde düzenlenen hükme dayanılsın, fiili ayrılık hukuki sebebiyle gerçekleşen boşanmalarda tarafların kusuru sonuca etkili bulunmadığından ve bir anlamda boşanma sebebinin yasal unsurunu oluşturmadığından mahkemelerce inceleme konusu yapılmamaktadır. Yasa koyucu "her ne sebeple olursa olsun" ifadesini kullanarak fiili ayrılıktan ibaret" boşanmaya sebebiyet vermiş olan hadise'nin gerek objektif ve gerekse subjektif nedenlerini araştırmaya izin vermemiştir. Mahkemenin incelemediği ve esasen incelemeye mezun olmadığı bir konunun kanun yolu denetiminde ele alınması ve Yargıtay'ın kendisini hüküm mahkemesi yerine koyarak kendiliğinden (re'sen) inceleme yapması ve sonuçta tazminat isteminde bulunanı mutlak ve tamamen "kusursuz" kabul etmes ikanımızca uygun görülemez. Böyle bir düşünce fiili ayrılık hukuksal sebebine dayalı boşanma davalarında yasal hiç bir değişiklik yapılmamasına (hatta yasa koyucu tarafından bilinçli olarak yapılmamış olmasına) rağmen bukabil davalarda manevi tazminat takdiri koşulu ile boşanmaya karar verilebileceği yorumunu ortaya çıkarmaktadır. Böyle bir yorum boşanma sebeplerinden kusura dayalı olmayan fiili ayrılıkta tahi manevi tazminatın kabul edilmesi sonucu kusura dayalı diğer boşanma sebeplerinin tümünde manevi tazminatı boşanmanın asli sonucuna dönüştürür.
4- Diğer taraftan çok önemli bir hususta açılan boşanma davasında manevi tazminat isteme hakkının kime ait olacağı konusudur. Manevi tazminata karar verilebilmesinin temel koşulu eşler arasındaki ilişkiler, ortak yaşam, karşılıklı tutum ve davranışlar ne olursa olsun "boşanmaya sebebiyet vermiş olan hadiseler" in kabahatsiz eşin şahsi menfaatlerini ağır bir surette haleldar etmiş olmasıdır. Yoksa kapsam ve niteliği, hatta ağırlığı ne olursa olsun, boşanmaya sebebiyet vermemiş olan hadiseler Medeni Kanunun 143/2 maddesinin uygulama alanı dışında kalacaktır. Bu kabil olaylar şartları mevcut olduğu takdirde Borçlar Kanunun 49. maddesine göre haksız eyleme dayalı ayrı ve bağımsız bir tazminat davasının konusunu oluşturur. Hiç kuşku yokturki bir boşanma davasında "boşanmaya sebebiyet vermiş olan hadiseler" davacının iddiasının dayanağını oluşturan ve davalıya atfedilen özetle davacının hukuksal himayeye mazhar olmasını zorunlu kılan olaylardır. Bir boşanma kararı ile de davacı iddiası doğru ve yerinde görülmüş, boşanmaya sebebiyet vermiş olan hadiselerde davacı haklı davalı ise haksız kabul edilmiştir. Hal böyle olunca manevi tazminat isteinin boşanma davasında haklı çıkan, kendi açısından açtığı davada (ya da mukabil davada) boşanma sebebinin varlığını ispat eden ve yararına boşanma hükmü elde eden tarafa ait alacağının kabulü hukukun temel ilkelerine uygun düşer. Düşünülmelidirki bir kimse açtığı hukuk davasında hem haklı görülüp yararına hküm elde edecek ve hem de davada haksız çıkmış gbi aleyhine hüküm kurulan davalı yararına tazminat ödemeye mahkum edilecektir. Böyle bir yorum biçimininin Adalet, nasafet ve hakkaniyet düşüncelerine uygun düşmiyeceği kanısındayım. Özetle fiili ayrılığa dayalı boşanma sebebinde özel olarak ve ayrıca tazminat talep edenin davalı sıfatını taşıması halinde genel olarak Medeni Kanunun 143/2. maddesine dayanılması söz konusu olamaz. Kuşkusuz şartları mevcut olduğu takdirde Borçlar Kanununun 49. maddesine göre davalının dava hakkı saklı bulunmaktadır.
5- Nihayet boşanmaya neden olsun ya da olmasın taraflar arasında gerçekleşen olayların kapsam ve niteliği gözönünde tutulmadan yalnızca boşanma olgusunun başlı başına şeref ve haysiyeti halele uğrattığı, dolayısıyla her boşanma davasında kusursuz eş yararına manevi tazminat takdiri gerekeceği düşüncelerine de katılma olanağı bulunmamaktadır. Kaldı ki olayımız da boşanma sebebinin dışında kalmakta ve boşanmanın hukuksal nedeniyle bağlantılı bulunmamakla birlikte manevi tazminat takdirine esas alınan olayların davalı eşin şahsi menfaatlerini ağır bir surette haleldar edecek nitelikte bulunmadığı görüşündeyiz. Bütün bu nedenlerle davalı eş yararına manevi tazminat takdiri gerekmediğinden ve olayda Medeni Kanunun 143/2. maddesinin unsur ve koşulları oluşmadığından değerli çoğunluk düşüncesine katılamıyorum.
KARŞI OY YAZISI
Karşı oy açıklaması: Sayın Namık K. Yalçınkaya'nın muhalefet şerhinde 1 ve 2. fıkrada açıkladığı sebeplere aynen katılıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy