(743 S. K. m. 4, 263, 264)
Dava: Hamza Kabakçı ile Şeker Kabakçı arasındaki velayetin nez'i davasının yapılan muhakemesi sonunda verilen hüküm davalı tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Karar: Evlilik mevcut iken ana ve baba velayeti birlikte icra ederler, anlaşmazlık halinde ise babanın oyu geçerlidir (M.K.m.263). Diğer taraftan eşlerden birinin vefatı halinde velayet sağ kalana ve boşanma halinde de çocukların tevdi olduğu tarafa ait olur (M.K.m.264). Başka bir ifade ile velayet nezedilmedikçe (M.K.m.274) evlilik birliği içerisinde eşlerden birine tevdi edilemez.
Diğer taraftan evli olan ve fakat fiilen ayrı yaşıyan tarafların zıtlaşarak fiilen yanında bulundurdukları çocukların öteki tarafça görülmesine engel olunması halinde ne yapılacağı hususunda Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 8.11.1967 günlü ve 245/512 sayılı ve dairemizin 18.9.1984 tarihli 7436/6648 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere ortada bir kanun boşluğu söz konusu olup, hakimin bunu doldurması ve çocuğun kimde kalacağını belirlemesi gerekmektedir. Ne var ki bu belirleme çocuğunu görmesine karşı tarafın engel olduğunu ileri süren tarafla müşterek çocuk arasında kişisel ilişkiyi düzenlemekten ibarettir. Yoksa evlilik birliği içerisinde velayetin birlikte kullanılacağına ilişkin yukarıda açıklanan yasa hükümleri gözden uzak tutularak velayet düzenlenmesi yoluna gidilmesi tarafların yarattıkları yasaya aykırı fiili durumlara hukuksal sonuç ve geçerlilik tanınmasına yol açar ve kuşkusuz böyle bir yol velayet hukuku açısından kabul edilemez.
Öyle ise mahkemece yapılacak iş ayrı yaşayan eşlerden yurt dışında bulunan davacının Türkiye'de bulunan çocuklarını görmesine davalı tarafından engel olunup olunmadığını belirlemek, engel olunduğunun anlışılması halinde ise davacı baba ile müşterek çocuklar arasında kişisel ilişki kurmaktan ibarettir. Bu yön gözönünde tutulmadan yasa hükümlerinin yorumunda yanılgıya düşülerek, devam eden evlilik birliğine rağmen müşterek çocukların velayetinin müstakilen eşlerden birine tevdi biçimde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.
Sonuç: Temyiz edilen hükmün gösterilen sebeple BOZULMASINA, bozmada oybirliği, sebebinde oyçokluğu ile 6.4.1990 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Sayın çoğunlukça işaret edilen kurallara tarafımızdan da iştirak edilmektedir. Ancak davacının isteği sayın çoğunluğun kabul ettiği biçimde "ayrı yaşayan eşlerden yurt dışında bulnunan davacının Türkiye'de bulunan çocuklarını görmesine davalı tarafından engel" olunması sebebiyle kişisel ilişki kurulmasına dair değildir. Davacı vekili dava dilekçesinde "çocuklar ise anne bakımlarını üstlenmediğinden, Samsun'da bulunan müvekkilin anne ve babasının yanında bulunmaktadır. Anne yada babanın birinin yanında olmaları onların kişilik gelişmeleri açısından çok önemlidir. Hem ana sevgisinden, hem de baba sevgisinden ayrı kalmaktansa babalarının yanında onun sevgisi ile yaşama koşullarına kavuşmaları en bariz menfaatleridir. Davcı, çocukların Almanya'ya gitmeleri için gerekli belgeleri imzalamamaktadır. Çocuklar için velayet yönünden acil bir çözümün bulunması gerekmektedir. Kaldı ki annenin hangi şartlarda olursa olsun çocuklarına hiç bir şekilde sahip çıkmaması ağır ihmalini gösterir" denerek sonuçta "Yasemin ve Funda'nın annelerinin velayetinin nez'ine ve velayetin babaya verilmesi" istenmiştir. Görüldüğü gibi davacının isteği açıkça davalının velayetinin nez'i niteliğindedir. Tarafların uzun zamandan beri ayrı yaşadıkları, çocukların ne davacı nezdinde ne de davalı nezdinde olmadıkları davacının ana ve babasının bakım ve gözetimi altında bulundukları anlaşılmaktadır. Davalının davranışları Medeni Kanunun 274. maddesinde açıklandığı biçimde velayetin nezini icap eder ağırlık ve ölçüde olmamıştır. Mahkemenin kabulüde bu yönde olup, davacının temyiz incelemesi isteği yoktur. Çoğunluk gerekçesinde işaret edildiği gibi evlilik mevcut iken ana ve baba, velayeti beraberce icra ederler, anlaşamazlarsa babanın reyi muteberdir. Çocuklar davacının babası nezdinde bulunduğuna göre davacı baba üstün olan reyi gereğince çocukları üzerindeki velayet hakkını kullanmasını engelleyen bir fiili durum ispatlanmadıkça velayet hakkının tek başına kullanması yönünde karar alınmasında hukuki bir yararı olamaz. Bu sebeplerle davanın reddi gerekirken "1984 doğumlu Funda, 1985 doğumlu Yasemin'in velayetlerinin babalarına tevdiine" Anaları ile muayyen zamanda şahsi münasebet tesisine biçiminde karar ittihazı hukuka uygun değildir. Karar bu sebeplerle bozulmalıdır.
Full & Egal Universal Law Academy