(743 S. K. m. 2, 134)
Dava: İsmet ile Müge arasındaki boşanma davasının yapılan muhakemesi sonunda davanın reddine dair verilen hükmün temyizen murafaa icrası suretiyle, tetkiki davacı tarafından istenilmekle, duruşma için tayin olunan bugün temyiz eden vekili ile karşı taraf vekili geldiler. Gelenlerin konuşması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: Dava; Medeni Kanunun 3444 sayılı kanunla değişik 134/1. maddesi uyarınca, evlilik birliğinin müşterek hayatı sürdürmeleri eşlerden beklenemeyecek derecede temelinden sarsılması nedeniyle boşanmaya ilişkindir.
Dosya kapsamına, mevcut delillere ve özellikle tanık anlatımlarına göre davalı kadının eşşek, hayvan ve it sözleriyle kocasına hakaret ettiği, buna karşılık davacının davalıyı dövdüğü, evin eşyalarını sattığı ve davalının infak ve iaşesini sağlamadığı gerçekleşmiştir. Nitekim bu nedenledir ki geçimsizliğin mutlak olduğu mahkemece de vurgulanmış ve gerekçe açısından temyiz edilmemek suretiyle bu yön kesinleşmiştir. Ne var ki evlilik birliğinin temelinden sarsıldığını kabul eden mahkeme davacının kusurunu daha ağır görerek ve davalının kusur defini hakkın kötüye kullanılması niteliğinde bulunmayarak isteğin reddi doğrultusunda hüküm kurmuştur. Oysaki burada gözden kaçan bir hakta tarafların boşanma kararından sonra ikinci kez evlenmiş bulunmalarıdır. Eşler evvelce evlilik birliğini yürütemedikleri için boşanmışlar ancak yeniden evlenmek suretiyle beraberliği bir kez daha devam ettirmek istemişlerdir. Ne var ki bu ikinci beraberliğin dahi amacı sağlamadığı hem tarafların ve hem de mahkemenin kabulündedir. Bu durumda müşterek hayatın sürdürülmesi eşlerden beklenmeyecek derecede temelinden sarsıldığı ikinci denemede de gerçekleşmiş bir evlilik birliğinin sona erdirilmesine salt davacının daha kusurlu olduğu defi ile karşı konulması kuşkusuz hakkın kötüye kullanılmasının çok tipik bir örneğini oluşturur.
Ve gene kuşkusuz bu evlilik birliğinin devamında ne davalı ve ne de çocuklar bakımından artık korunmaya değer bir yarar kalmamıştır. İlk boşanma kararından sonra tarafların yeniden evlenerek beraberliklerini sürdürmek istemleri o tarih itibariyle gerçekten iyi niyetin bir ürünüdür. Ama evlilik birliğinin ikinci denemeye rağmen yürümediğinin anlaşılması halinde artık davacının kusuruna dayanarak çökmüş bir birliğin amacı dışında sürdürülmesini beklemek iyi niyetten uzak bir davranıştır ve hukukça korunmaya değer olmaktan uzaktır. Öyle ise boşanmaya karar verilmesi gerekirken açıklanan yönler dikkate alınmadan ve yasa hükmünün yorumunda yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın gösterilen sebeple BOZULMASINA, duruşma için takdir olunan yüzbin lira vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine 09.10.1990 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Medeni Kanunun 3444 sayılı kanunla değişik 134/2. maddesi ile, ağır kusurlu eşin açtığı boşanma davasının da kabulüne imkan tanınmıştır. Ancak bu hal son derece sınırlıdır. Kanun vazıı bu imkanı getirirken hiç kimse kendi kusurlu davranışıyla bir yarar elde edemez temel kurallarını bertaraf etmemiştir (Y.2.H.D.8.2.1990 günlü 10300-1630 sayılı kararı). O halde söz konusu ikinci fıkra unsurlarını araştırırken bu ölçü hiçbir zaman gözden uzak tutulmamalıdır. Kanunda açıklandığı biçimde itirazın, hakkın suiistimali niteliğinde olduğunu gösteren açık bilgiler elde edilmeden itirazı bu nitelikte görmek doğru olmaz. Bir hakkın doğumu için kanunen iyi niyetin şart olduğu hallerde asıl olan iyi niyettir (M.K.3.).
O halde olaylarda daha az kusurlu olan eşi prensip olarak iyi niyetli kabul etmek gerekir. Davacının daha ağır kusurlu olduğu yönünde bir uyuşmazlık yoktur. Tarafların daha önce boşanıp tekrar evlenmiş olmaları dahi tek başına evlilik birliğinin devamında fayda umduklarını gösterir.
Davalının iyi niyet karinesini çürütmeye yeter, genel ahlak kurallarına aykırı bir davranışı yoktur. Sayın çoğunluğun görüşü tüm ağır kusurlu davacıların davasını kabule götürür ki kanunen ne gerekçesinden ne de müzakere zabıtlarından böyle bir sonucun istendiği çıkarılabilir. Davalının itiraz hakkını suiistimal ettiği anlaşılmadığından davanın reddi doğrudur. Karar onanmalıdır. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy