(743 S. K. m. 134)
Dava: Davacı koca tarafından Medeni Kanunun 3444 sayılı kanunla değişik 134/1-2. maddesi uyarınca açılan davada; yerel mahkemece gerek delillerin takdirinde ve gerekse yasa hükmünün yorumunda yanılgıya düşülerek evlilik birliğinin temelinden sarsıldığının kabulü ile boşanmaya karar verilmiştir.
Şöyleki;
1 - Dosya kapsamına, mevcut delillere ve özellikle tanık anlatımlarına göre taraf ilişkilerinde gerçekleşen iki maddi olgu söz konusudur. Bunlardan birincisi davacı kocanın asistanı ile evlilik dışı bir ilişki içine girmesi ve onunla herkesçe görülecek biçimde bir beraberliği sürdürmesidir. İkincisi ise kapsam, ağırlık ve niteliği taraf tanıklarınca farklı yorumlanan davalı kadının oyun alışkanlığıdır.
a) Davacı kocanın ana, baba, abla, enişte ve amcadan oluşan tanıkları davalı kadının aşırı bir kumar alışkanlığı içerisinde olduğunu, evini, eşini ve çocuklarını ihmal ettiğini açıklamışlardır. Kuşkusuz yakın akrabalık başlı başına tanık beyanını değerden düşürücü bir sebep sayılamaz ve HUMK.nun 254. maddesi uyarınca asıl olan tanıkların gerçeği söylemiş olmalarıdır. Ne varki bu sonucun kabul edilebilmesi için aksine ciddi ve inandırıcı delil ve olayların bulunmaması gereklidir. Dinlenen ve tarafsız statde bulunan davalı tanıkları, aşırı bir oyun ve hele kumar alışkanlığı içinde olmadığını zaman zaman içinde bulundukları çevre ve toplumun alışkanlık ve yaşantılarına uygun bir biçimde herkes kadar oyun oynadığını açıklamışlardır. Özellikle tarafların müşterek çocuğu 1969 doğumlu ... annesinin bir oyun alışkanlığı olmadığını ancak babası ile birlikte olduğu zamanlarda arkadaşları arasında bir eğlence olarak ufak tefek oyunlar oynadığını kesinlikle belirtmiştir. Hal böyle olunca, davacının annesi olan tanığın davalının gece kocası ile beraber yattıktan sonra herkesin uykuda olmasından istifade ederek gece yarısından çok sonra sabaha karşı evden çıkıp başka yerlerde konken oynadığına ilişkin tanıklığı eşinin tabiatına aykırı olup ciddi ve inandırıcı kabul edilemez. Tarafların sosyal konumları aile yapımı ve içinde bulundukları toplum koşulları gözönünde alındığında değil evli bir kadının o seviyede bekar bir kadının dahi yapamayacağı böyle bir davranışı sergileyen tanıklık kasıtlıdır. Hayatın olağan akışına ve yaşam gerçeklerine uygun sayılamaz. Mahkeme gerçeğe uygun düşmiyen böyle bir tanıklığı hükmüne esas alırken aynen "davacıya olan yakınlıklarına rağmen belli yaşlara gelmiş bu insanların kendi çocuklarına ait 25 yıllık bir ailenin yıkılmasında çıkarlarının olduğunun düşünülemiyeceği" görüşüne ağırlık vermiştir. Bir grup tanıklık değerlendirilirken ele alınan kıstasların objektif kriterleri ihtiva etmesi zorunludur. Çünkü davacı yakınlarının herzaman böyle bir düşünce içinde oldukları bir ilke olarak kabul edilemez. Aksi bir anlayış içinde de yan tutarak yakınları yararına tanıklık yapabilirler. Özetle tarafsız davalı tanıklarının ve özellikle eşlerle aynı çatıyı paylaşan müşterek çocuğun anlatımları karşısında davanın aşırı oyun düşkünlüğü içinde bulunduğuna ilişkin davacı tanıklarının beyanları ciddi, inandırıcı ve gerçeklere uygun kabul edilemez.
b) Kaldıki oyun alışkanlığının evlilik birliğini temelinden sarsan bir neden kabul edilebilmesi için oyun sebebiyle davalı kadının evliliğin çeşitli yükümlülüklerini yerine getirmediği ekonomik sıkıntı doğurduğu, aile yapısında ve çevre ilişkilerinde çeşitli olumsuzluklar yarattığı hususlarının da sabit olması gerekir. Oysaki davacı tanıkları bu konuda hükme yeterli somut olayları açıklayamamışlardır. Mahkeme kararında da yazıldığı şekilde karı koca arasında önemli bir sorun bulunmadığı davalının eşine çocuklarına bağlı ve sorumluluklarının bilincinde olduğu, davacı kocanın bir kadınla ilişki kurması üzerine olayların bu noktaya geldiğine ilişkin davalı tanıklarının ittifak gösteren açıklamaları karşısında davacı yakınlarının beyanlarının boşanmayı temine matuf olduğu düşüncesi yaşamın doğal akışına daha fazla uygunluk göstermektedir.
c) Taraflar 1967 yılında evlenmişlerdir. Davalı eşin iddiaya konu oyun kumar alışkanlığı bir an doğru kabul edilse dahi, 23 yıl gibi uzun bir süre (Taksi başka bir kadın ortaya çıkıncaya kadar) mutlu bir şekilde yürüyen evlilik içinde ciddi bir sorun teşkil etmemesine başka bir ifade ile hoşgörü ile karşılanmasına rağmen 23 yıl sonra bir boşanma nedeni olarak ileri sürülmesi hukuk açısından iyi niyetli ve korunmaya değer bir hak olarak kabul edilemez. Daha açık bir ifade ile davacı koca evvelce hoşgörü ile karşıladığı olaylara sonradan ve yeniden dayanamaz. Yerel mahkemenin bu yönü dikkate almaması kabul şekli bakımından usule aykırılık oluşturur.
d) Yerel mahkemece deliller değerlendirilirken davacının kusurunun daha ağır olmadığı benimsenmiştir. Oysaki davacı kocasının evlilik dışı ilişkisi dosya kapsamında tam olarak gerçekleşmiştir. Bu husus mahkemeninde açık kabulündedir. Biran için davalı işin oyun kumar alışkanlığı içinde olduğu benimsense bile bu iki olgunun birlikte değerlendirilmesinde hangisinin müşterek hayatı sürdürmeleri eşlerden beklenemiyecek derecede evlilik birliğini temelinden sarstığı sorusunun cevabı aranırken sadakatsiz kocayı daha ağır kusurlu saymamak ve oyun kumar alışkanlığını sadakatsizlikten daha fazla kusurlu bir davranış kabul etmek adalet ve hakkaniyet ilkelerine uygun bir düşünce olarak benimsenemez.
2 - Diğer taraftan mahkeme boşanma hükmüne ulaşırken davacının kusuru daha ağır olsa dahi, gizli kalması gereken, kocanın ilişkisini basın aracılığı ile topluma yansıtan çağırdığı kişilere kocasını yanındaki kadınla gösteren ve kocasını Üniversiteye şikayet eden" davalıyı bu davranışları sebebiyle de kusurlu bulmuştur. Hemen söylemek gerekirki her dava açıldığı tarihte mevcut koşullara göre değerlendirilirken sonuçlandırılır. Özellikle boşanma davalarında dava tarihinden önce mevcut olaylara dayanılır. Davanın açılmasından sonra meydana gelen (dolayısıyla davanın konusunu oluşturmayan) olaylar yeni ve ayrı bir boşanma davasının dayanağını meydana getirirler. Boşanma davası açıldıktan sonra yargılama sırasında ortaya çıkan yan olaylar boşanmayı gerektirecek nitelikte ve ağırlıkta ise davacı taraf bunlara dayanarak ayrı bir boşanma davası açacağı yerde başlangıçtaki iddiasını genişletmesi ve mahkemenin de dava dilekçesinde ileri sürülmeyen (zaten o tarihte mevcut olmadığı için ileri srülmeside mümkün olmayan) olayları hükme esas alması önemli bir hukuksal yanılgıdır. Kaldıki bir an için bu olaylar dava tarihinden önceki bir dönemde gerçekleşmiş olsa idi bile bunlar nedeniyle davalının suçlanması ve böylece davalı davranışlarının boşanmayı gerektirecek nitelik ve ağırlıkta olduklarının kabul edilmesi çok ciddi bir yanılgıdır. Çünkü mahkemece kabul edildiği üzere davacı usulsüz tebligata dayalı olarak davalının yokluğunda boşanma hükmü elde etmiş ve bu husus iadei muhakeme isteğinin konusunu oluşturmuştur. Davalı kadın bu davada kaybolan haklarını savunmaktadır. Elbetteki davacı kocanın sadakatsizliğini iddia edecek, bu dosyaya delil teşkil etmesi içinde sadakatsizlik olayının idari yönden soruşturulmasını isteyecektir. Bu konuda gazeteciler tarafından kendisine soru tevcih edilen davalının savunmasını özetlemesi ve boşanmak istemediğini açıklamasından daha tabii ne olabilir ki. Dava tarihinden sonraki döneme rastlaması biryana davalının anayasal savunma ve şikayet hakkını kullanmasının bir boşanma davasının kusurlu bir davranış olarak kabul edilmesi ise hatalı bir değerlendirmedir.
3 - Dava dilekçesi ve duruşma günü 7201 sayılı kanunun 21 ve ilgili nizamnamesinin 28. maddelerine aykırı olarak davalıya tebliğ edilmiştir. Bununla da yetinilmemiş belirlenen ikinci duruşma günü tek taraflı istekle değiştirilmiş ve davalıya bildirilmemiştir. Mahkeme yalnızca ikinci hususu kabul ederek yargılamanın yenilenmesine karar vermiştir. Yargılamanın yenilenmesinin kabulü davacı tarafça temyiz edilmemek suretiyle kesinleşmiş bulunduğundan bu yön üzerinde durulmasının artık hukuksal bir yararı ve etkinliği söz konusu değildir. Ancak hazır bulundurulan davacı tanıklarının davalının bilgisi dışındaki duruşmada dinlenip sonra da hükme ulaşması suretiyle hükme esas alınan söz konusu tanıklıklara karşı gerek taan ve gerekse beyana ilişkin savunma hakkının ciddi ve telafisi mümkün olmayan biçimde zedelediği gerçeğini gözden uzak tutmamak gerekmektedir.
4 - Yerel mahkeme bir yandan davacı kocanın daha ağır kusurlu olmadığını kabul ederken bir yandan da davacının kusurlu olduğuna ilişkin davalı kadının itirazlarını hakkın kötüye kullanılması biçiminde nitelemiş ve böylece Medeni Kanun 3444 sayılı kanunla değişik 134/2. maddesinde öngörülen ilkeden davacının yararlanmasını amaçlamıştır. Nevarki mahkeme bu yöne ilişkin takdirinde de yanılmıştır. Çünkü aksi kanıtlanmayan davalı tanıklarının anlatımlarına göre davacının asistanı ile evlılık dışı ilişki içine girdiği son yıla yada yıllara kadar yirmi yılı aşkın bir süre evlilik birliği huzur ve mutluluk örneği teşkil etmiştir. Öyle ise mevcut sadakatsizliğe rağmen henüz geri dönüş yolları kapandığı için evlilik birliğinin devamında davalı eş açısından yarar vardır. Bir hukukçu olmasına rağmen evlilik yükümlülüklerini aksatmayan ve böylece gene yirmi yılı aşkın süre mesleğinden uzak kalan davalının boşanma halinde meydana gelecek maddi ve manevi zararının karşılanması hiçbirşekilde mümkün olmayacağından evlilik birliğinin devamında yarar vardır. Gerek üniversite öğrencisi 1969 doğumlu ve gerekse 1978 doğumlu müşterek iki kız çocuğu açısından evlilik birliğinin devamında tartışılmaz yarar vardır. Kaldıki bu kadar uzun süre mutlu ve huzurlu devam etmiş bir birliğin son yıllarında ortaya çıkan sadakatsizliğe rağmen davalı kadın açısından bozulmaması ve yıkılmaması bir anlamda aldığı ciddi yaraya rağmen korunması için gösterilen çaba ve gayretin neden hakkın kötüye kullanıldığı biçiminde kabul edildiğini de anlamak mümkün değildir. Mahkeme söz konusu 134/2. maddenin yorumunda da yanılgıya düşmüştür.
Bütün bu açıklamalar özetlenecek olursa; Davalının aşırı bir oyun kumar alışkanlığı içinde olduğu ve bu alışkanlık nedeniyle evlilik birliğinin devamı eşlerden beklenemeyecek derecede temelinden sarstığı yeterli delillerle kanıtlanamamıştır. Bu durumda gerçekleşen sadakatsiz tutum ve davranışları sebebiyle tamamen kusurlu olan davacının dava açma hakkı mevcut değildir. En azından oyun kumar alışkanlığı ile sadakatsiz davranış arasında mahkeme kurulan yanlış denge adalet ve hakkaniyet ilkelerine aykırıdır. Diğer taraftan mahkemece dayanılan hakkın kötüye kullanılması kuralının olayımızla uzak yakın hiçbir ilgisi bulunmamaktadır. Bu durumda isteğin reddi gerekirken delillerin takdirinde ve yasa hükmünün yorumunda yanılgıya düşülerek boşanmaya karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın gösterilen sebeple BOZULMASINA, duruşma için takdir olunan yüzbin lira vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, 23.10.1990 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy