(743 S. K. m. 2, 134)
Dava: Gülfiye ile Besim arasındaki boşanma davasının yapılan muhakemesi sonunda davanın reddine dair verilen hüküm murafaalı olarak davacı tarafından temyiz edilmiş ise de duruşma için davetiye pulu olmadığından duruşma isteği reddedilerek evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: Bilindiği gibi genel boşanma nedeniyle ilgili Medeni Kanunun 134. maddesinin eski şeklinde (ifadesinde) şiddetli geçimsizliğe ilişkin boşanma davası, ilke (unsur) olarak doğrudan kusura dayanmıyor görünse de ikinci fıkrası ile dava hakkını kusuru olmayan yada, daha az olan tarafa tanımak suretiyle kusuru gizli bir unsur haline getirmiştir. Nitekim ilk bakışta dava hakkına yönelik görünse de, söz konusu 134. maddenin eski biçiminde, kusura ilişkin hükmün böylesine katı bir tarzda uygulanması şikayetlerin odak noktasını teşkil etmişti (3444 sayılı kanunun Hükümet tasarısı 4. madde gerekçesi) işte bu ve benzer düşüncelerle 3444 sayılı kanun, Medeni Kanunun 134. maddesini değiştirirken, kusur unsurunun boşanmada yarattığı güçlüğü önemli ölçüde hafifletmiş; kusur yerine evlilik birliğinin onarılmaz bir biçimde sarsılmasına önem vermiş, özetle kusurlu eşe de dava açma hakkı tanımıştır.
Ne var ki, bu değişikliği tamamen kusurlu eşin de dava açabileceği ve yararına boşanma hükmü elde edebileceği biçiminde yorumlamamak ve değerlendirmemek gerekmektedir. Çünkü böyle bir düşünce, kimsenin kendi eylemine ve tamamen kendi kusuruna dayanarak bir hak elde edemeyeceği yönündeki temel hukuk ilkesine aykırı düşer. Diğer taraftan gene böyle bir düşünce tek taraflı irade ile sistemimize aykırı bir boşanma olgusunu ortaya çıkarır. Boşanmayı elde etmek isteyen kişi karşı tarafın hiçbir eylem ve davranışı söz konusu olmadan, evlilik birliğini, devamı beklenmeyecek derecede temelinden sarsar, sonrada mademki birlik artık sarsılmış diyerekten boşanma doğrultusunda hüküm kurulmasını talep edebilir.
Öyle ise Medeni Kanunun 134. maddesine göre boşanmayı isteyebilmek için tamamen kusursuz yada az kusurlu olmaya gerek olmayıp daha fazla kusurlu bulunan tarafın dahi dava hakkı bulunmakla beraber, boşanmaya karar verilebilmesi için davalının az da olsa kusurunun varlığı ve bunun belirlenmesi kaçınılmazdır.
Az kusurlu eşin itirazının boşanma kararı verilmesine engel olacağı prensip olarak belirtikten sonra bu itiraz hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ise evlilik birliğinin devamında davalı ve çocukları bakımından korunmaya değer bir yarar kalmamışsa boşanmaya karar verilebileceği hükme bağlanmıştır.
Tarafların nikahlanmakla beraber fiilen bir araya gelmemişlerdir. Davacının ağabeyinin davalının kız kardeşini kaçırması sebebiyle davalının davacı ile birleşmek istemediği birkaç kez yapılan ricaları ret ettiği, ev temin etmediği düğün yapmadığı davacının eşyalarını iade ettiği davacı kadınında başka bir erkekle kaçarak karı koca hayatı yaşamaya başladığı davalının şikayeti üzerine zina suçundan mahkum olduğu anlaşılmaktadır.
Evlilik birliğini temelinden sarsan olaylarda davacı daha çok kusurlu ise de az da olsa davalının kusuru da vardır. Tarafların müşterek çocuklan yoktur.
Evlilik birliğinin devamında davalı bakımından bir yarar ortaya konmadığı gibi böyle bir yarar re'sen de belirlenememiştir. Davacı hakkında bir yandan ceza takibatı için şikayette bulunan diğer yandan boşanmaya karşı çıkan ve böylece çelişkili davranış yasağını ihlal eden davalının itiraz hakkını kötüye kullandığı açıktır. Bu yönler gözetilerek boşanmaya karar verilecek yerde davanın reddi doğru bulunmamıştır.
Sonuç: Davacının temyiz itirazının bu sebeplerle kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 01.03.1991 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy