(743 S. K. m. 134, 143, 144, 150, 238, 642, 634) (1086 S. K. m. 77) (818 S. K. m. 20, 98, 117, 245) (2644 S. K. m. 26) (2709 S. K. m. 141)
Dava: Kadriye Toprak ile Nejat Bilge arasındaki tazminat davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hükmün temyizen tetkiki davacı tarafından istenilmekle, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: 1 - Davacının dayandığı sözleşmede bir Daire davacıya, birer dairede tarafların müşterek çocukları Yeşim, Sibel ve Esra'ya verilmesi taahhüt edilmiştir. Çocuklar sırası ile 1962, 1955 ve 1970 doğumlu olup bu davanın açıldığı 18.4.1990 tarihinde reşittirler. Davacı annenin söz konusu üç daire hakkında dava hakkı yoktur. Bu bölüme ilişkin davanın reddi doğru olduğundan hükmün bu bölümüne yönelik temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2 - Davacının kendisine verilmesi teahüt edilen apartman daireleri sebebiyle istediği tazminatın reddine yönelik temyiz itirazlarına gelince;
A) Bu davanın davalısı Nejat'ın açtığı dava sonunda taraflar 6.5.1988 günlü kararla boşanmışlardır. M.K. nun 3444 sayılı kanunla değişik 134/3. maddesinde öngörüldüğü şekilde anlaşmalı bir boşanma söz konusu değildir. Mahkeme boşanmayı gerektiren olaylarda her iki tarafı da kusurlu bulmuştur. Şu halde taraflar arasında oluşan akti ilişkiyi M.K.nun 143. maddesi uyarınca bir tazminat ilişkisi olarak yorumlamak mümkün olmadığı gibi, o davada davalı durumunda olan bu davanın davacısı Üniversite öğretim üyesi olduğundan M.K. 144. maddesine uygun bir biçimde yoksulluk nafakasının toptan ödenmesi amacı ile bu sözleşmenin yapıldığını da kabul etmek mümkün değildir.
Bu davaya dayanak yapılan ve boşanma sırasında M.K. nun 150/5. maddesi uyarınca hakim tarafından onanan 5.5.1988 günlü sözleşmeyi tamamlar nitelikteki 29.2.1988 günlü belgede söz konusu dairelerin gerek davacının ve gerekse çocukların ekonomik durumlarını güvence altına almak için verildiği anlaşılmaktadır. Bu hali ile sözleşmenin boşanmaya müteferri bir taşınmaz mal hibe vaadi olduğu açıkça ortaya çıkmaktadır. "Bir gayrimenkulün yahut gayrimenkul üzerindeki ayni bir hakkı bağışlanması teahüdü ancak resmi senetle yapılmış ise, muteber olur" (M.K. 238).
Her ne kadar Tapu Kanununun 26. maddesi uyarınca gayrimenkul hibe vaadinin Tapu sicil memurları huzurunda yapılacağı hükme bağlanmış ise de boşanmaya müteferri sözleşmeler bakımından kanun vazıı M.K.nun 150/5. maddesinde özel bir resmi şekil öngörmüştür. Hakimin tasdiki ile oluşan şartının yanında ayrıca Tapu kanununun 26. maddesinde öngörülen resmi şekli aramak şeklin konuş amacını aşan ve iş sahiplerini gereksiz zaman, emek ve para israfına yönelten ve Anayasanın 141/4. maddesi ile HUMK.nun 77. maddesinde yer alan kurallara aykırı bir davranış olur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda 18.11.1964 günlü 656-64 sayılı kararında aynı düşünce ile "mahkeme önünde yapılan sulh akti, taşınmaz mallara ilişkin olsa bile, şekil bakımından dahi geçerlidir" demiştir. Şu halde söz konusu sözleşmeyi şekle uygun bulunmaması sebebiyle geçerli kabul etmeyen mahkeme görüşü kabule şayan bulunmamıştır.
B) Mahkeme sözleşmenin ifasının baştan beri imkansız olduğunu davacının tazminat istemeyeceğini kabul ederek de davayı red etmiştir. Gerçekten Borçlar Kanunun 20. maddesi uyarınca "bir aktin mevzuu gayri mümkün olursa... o akit batıldır". Öte yandan ifa akit yapıldıktan sonra imkansız olur ve bu imkansızlıkta borçlunun kusuru bulunmazsa borçlu borcundan kurtulur. (B.K. 117).
Davacının dayandığı sözleşmede davalı 1166 ada 21 parsel sayılı 117/1600 hissesine sahip olduğu gayrimenkul üzerine inşa edilecek binadan, kendi hissesine isabet edecek dairelerden birini davacı ya devir etmeyi kabul ve teahüt etmiştir.
Akdin batıl sayılması veya borçlunun borcundan kurtulması için ifa imkansızlığının tam ve sürekli olması gerekir. Söz konusu taşınmaz mal "1/5000 ölçekli Boğaziçi nazım imar planında kısmen yüksek yoğunlukta kısmen orta yoğunlukta konu alanında kısmen de yeşil alanda kalmaktadır" (Beşiktaş Belediye Başkanlığının 30.4.1991 günlü 91/1939 sayılı yazısı). Görüldüğü gibi burada tam bir imkansızlık söz konusu değildir. Henüz 1/1000 ölçekli imar uygulama planı yapılmaması sebebiyle şimdilik yapı ruhsatı verilmemesi sürekli ifa imkansızlığını oluşturmaz. Bu hal borçluyu borcundan kurtarmaz. Akit geçerlidir.
C) Borçlu davalının akit sırasında malik olduğu 117/1600 payını sattığı böylece kusuru ile aynen ifayı imkansız kıldığı ileriye sürülmüştür. Yukarıda işaret edildiği üzere "Borçluya isnat olunamayan haller münasebetiyle borcun ifası mümkün olmazsa, borç nakit olur." (B.K. 117). Borçlu davalının payını sattığı anlaşıldığı takdirde ifa imkansızlığının borçlunun da kusurlu davranışından doğduğu ortaya çıkar. B.K.nun 245. maddesinde gösterilen şartların tahakkuk ettiği iddia ve ispat edilmediğine göre de davalı davacının tüm zararlarından sorumlu olur (B.K.96). Davalının kusuru ile aynen ifa imkanı kalmadığından davacının ona bir süre vermesine ve temerrüde düşürmeye de gerek yoktur (B.K.107). Söz konusu taşınmaz malın kaydı getirtilip davalının payını satıp satmadığı belirlendikten sonra davalının fiili ile ifanın imkansız hale gelip gelmediğinin açığa çıkartılması gerekir.
D) Davalı inşaat yapımından sonra bir daireyi davacıya vermeyi teahüt etmiştir. Bu taahhüdün yerine getirilmesi imkanı kalmadığı anlaşıldığı takdirde davacının bir zararının henüz doğmadığını, kabul mümkün değildir. Davalının kusuru ile ifa imkansızlığının tahakkuk ettiği anda davacının zararı oluşur. Davacının zararı bilirkişi aracılığı ile de tespit olunmalıdır. Mümkün olmadığı zaman Borçlar Kanununun 98/2. maddesinin göndermesi ile aynı kanunun 42/2. maddesi uyarınca zararı belirleme görevinin kime ait olduğunun düşünülmemesi de doğru bulunmamıştır.
Sonuç: Davacının 2. fıkrada belirlenen kendi hakkına yönelik temyiz itirazının kabulü ile hükmün BOZULMASINA diğer üç daireye ilişkin isteğin ise 1. fıkrada gösterilen sebeple REDDİNE, 10.3.1992 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy