(743 S. K. m. 4, 263, 264)
Dava: E.K. ile S.K. arasındaki velayet ve nafaka davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm davalı tarafından temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: 1 - Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle Kanuna uygun sebeplerle ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.
2 - Evlilik mevcutiken ana ve baba velayeti birlikte icra ederler, anlaşmazlık halinde ise babanın oyu geçerlidir. (MK.263) Diğer taraftan eşlerden birinin vefatı halinde velayet sağ kalana ve boşanma halinde de çocukların tevdi olduğu tarafa ait olur. (M.K. 264) Başka bir ifade ile velayet nez edilmedikçe evlilik birliği içerisinde eşlerden birine tevdi edilemez. Olayımızda velayetin davalı babadan nezini gerektiren bir unsur olarak kabul edilemez.
Bununla birlikte evli olan ve fakat ayrı yaşayan tarafların zıtlaşarak fiilen yanlarında bulundurdukları çocukların öteki tarafça görülmesine engel olunması halinde ne yapılacağı hususunda Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 8.11.1967 günlü ve 245/512 sayılı ve Dairemizin 18.9.1984 tarihli ve 7436/6648 sayılı kararlarında belirtildiği üzere ortada bir Kanun boşluğu söz konusu olup hakimin bunu doldurması ve çocuğun kimde kalacağını belirlemesi gerekmektedir. Nevarki bu belirleme çocuğunu görmesine karşı tarafın engel olduğunu ileri süren tarafla müşterek çocuk arasında kişisel ilişkiyi düzenlemekten ibarettir. Yoksa evlilik birliği içerisinde velayetin birlikte kullanılacağına ilişkin yukarıda açıklanan Yasa hükümleri gözden uzak tutularak velayet düzenlenmesi yoluna gidilmesi tarafların yarattıkları Yasalara aykırı fiili durumlara hukuksal sonuç ve geçerlilik tanınmasına yol açar ve kuşkusuz böyle bir yol velayet hukukunun temel ilkelerine açık bir aykırılık oluşturur.
Öyle ise mahkemece yapılacak iş, davalının 16.10.1991 tarihli ifadeside dikkate alınarak 1987 doğumlu müşterek çocuk küçük Ö'yü tedbir niteliğinde olmak üzere davacı anneye vermek ve baba ile küçük arasında uygun bir kişisel ilişki kurmaktan ibarettir. Bu yön gözetilmeden yazılı, şekilde hüküm kurulması usul ve Yasaya aykırıdır.
Sonuç: Temyiz edilen hükmün ikinci bendinde gösterilen sebeple BOZULMASINA, 20.1.1992 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Davalı babanın velayetinin nez'inin gerektiren (M.K. 274) ağırlıkta bir sebep ortaya konmamıştır.
Sayın çoğunluk gerekçesinde açıklandığı ve Yargıtayın yerleşmiş içtihadı ile kabul edildiği üzere ana-babanın velayetin kullanılmasında ihtilafa düşmeleri ve babanın velayeti kullanmada ağır kusurunun belirlenmesi halinde nez ile velayetin kullanılmasını diğer tarafa tevdi etmek mümkündür. Bunun çocuğu koruma tedbiri niteliğinde olduğunda tereddüt yoktur. Ancak babanın böyle bir kötüye ortaya konmadıkça velayetin kullanılmasında babanın oyu üstündür. (M.K. 263) Bu sebeble çocuğun nerede kimin yanında kalacağını, bakılıp gözetileceğini baba tayin eder. Bu halde çocuk yanında olmayanın hakkı Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 8.11.1967 günlü 245-512 sayılı kararında ifade edildiği gibi çocukta şahsi ilişki kurulmasını istemekten ibarettir. Şu halde mahkemece yapılacak iş bu konuda babadan oyunu almak, çocuğun kendi yanında kalmasına karar verirse davacının çocuk ile şahsi ilişki biçimini düzenlemekten ibarettir. Babanın oyu hilafına çocuğun anaya tevdiine dair çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy