(743 S. K. m. 2, 132, 162/2)
Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
Boşanma davasının devamı süresince eşler ayrı yaşamak hakkına haizdirler (M.K. Md. 162/2) Ancak bütün hakların kullanılmasında olduğu gibi hakkın kötüye kullanılmasını da kanun himaye etmez. (M.K. Md. 2) boşanma davası sebebiyle ayrı yaşamak hakkı mutlak olarak kabul edilmesi halinde bundan sonra hiçbir eş, terk hukuki sebebine dayanarak boşanma davacı açma imkanına sahip olmayacaktır. İhtarı alan eş, bir aylık ayrı yaşama hakkına haiz olduğu süre içerisinde boşanma davacı açacak ve böylece Medeni Kanunun 132. maddesi kendisinden işlemez hale gelecektir. O halde mahkemece işin esasının incelenmesi ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddedilmesi doğru görülmemiştir.
Sonuç: Temyiz edilen hükmün gösterilen sebeple BOZULMASINA, bozma sebebine göre diğer yönlerin incelenmesine yer olmadığına, bozmada oybirliği sebebinde oyçokluğu ile karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Geçimsizliğe ilişkin boşanma davasını ihtarın tebliğinden sonra açmış olmasını bu davanın esası hakkında karar verilmeden kötü niyete ve medeni Kanun'un 132. maddeye göre açılan davayı akim bırakmak amacıyla açıldığının kabulü gerektiğine ilişkin görüşe katılmıyorum bu davanın sonucunun beklenmesi kötü niyetin verilecek hükmün ve gerekçesi çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir. Geçimsizliğe ilişkin davanın haklı bulunarak boşanmaya kara verilmesi halinde ayrı yaşamada haklılığı da kendiliğinden ortaya çıkacaktır. Hükmün bu gerekçe ile bozulması gerekir. Sayın çoğunluğun bozma gerekçesine katılmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy