(743 S. K. m. 2) (1086 S. K. m. 440, 441, 442)
Yukarıda tarih, numarası, konusu ve tarafları gösterilen hükmün, Dairenin 14.02.1995 gün ve 925/1772 sayılı ilamiyle bozulmasına karar verilmişti. Adı geçen Dairemiz kararının düzeltilmesi istenilmekle, evrak okundu, gereği görüşülüp düşünüldü.
Taraflar İzmir 7.Asliye Hukuk Mahkemesinin 07.09.1989 gün ve 1989/493 sayılı kararı ile boşanmışlardır. Bu davanın yargılaması sırasında eşler birlikte düzenledikleri 07.09.1989 tarihli sözleşmeyi (protokolü) mahkemeye ibraz etmiş ve aynı günlü oturumda da tekrar etmişlerdir. Sözleşmede boşanmadan söz edilmemiştir. Ancak boşanma sonucunda küçüğün velayeti, eğitim masrafları ile bir kısım mallar hakkında düzenleme getirilmiştir. Boşanmaya karar verilmiş ve bu protokol bütün olarak karara alınmış, Ancak hüküm fıkrasına geçirilmemiştir. Hakim, tarafların bu anlaşmalarına müdahale de etmemiştir. Anlaşmanın karar metnine olduğu gibi alınması örtülü onay niteliğindedir. Kadın anlaşmadaki hükümlerin yerine getirileceğini düşünerek hakkında açılan boşanma davasını kabul etmiştir.
Davacı kadın bu davada protokolün birinci maddesinde ifadesini bulan otomobilin masraflarını ve (5) maddesinde öngörülen çocuk için yapılan masrafların tahsilini istemektedir. Diğer bir anlatımla sözleşmeden kaynaklanan borcun yerine getirilmesini talep etmektedir. Kocanın bir yandan sözleşme sonucu boşanma hükmünü elde etmesi, bir yandan da sözleşme geçersizdir diyerek karşı çıkması Medeni Kanunun 2. maddesiyle öngörülen iyi niyetli davranış olarak yorumlanamaz. O halde hakkaniyet ilkesine uygun bulunan hükmün onanması gerekirken yazılı gerekçe ile bozma kararı verilmesi isabetsizdir. Ancak işin temyiz incelemesi sırasında bu yönün gözden kaçtığı ve hükmün bozulduğu görülmekle, davacının karar düzeltme isteğinin kabulüne, dairemiz bozma kararının kaldırılmasına ve hükmün yazılı gerekçe ile onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasasının 440 - 442. maddeleri gereğince davacının karar düzeltme isteğinin kabulüne, dairemiz onama kararının kaldırılmasına ve hükmün yazılı gerekçe ile ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davalıya yükletilmesine, peşin harcın mahsubuna oyçokluğu ile karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Boşanma ve ayrılığın feri hükümlerine dair iki taraf arasında aktedilen mukavelatı hakimin taktirine iktiran etmedikçe muteber olmaz (M.K. md. 150/5). Yasada öngörülen onay sözleşmesinin geçerlilik şartıdır. Hakimin onaylamadığı sözleşme borç doğurmaz.
Yasa koyucu hakime eşler arasındaki boşanmanın feri hükümlerini kapsayan sözleşmeye müdahale hakkı vermiştir. Boşanma davasına bakan hakim kendisine eşler tarafından sunulan sözleşmeyi inceleyerek uygun görmüşse bu yoldaki iradesini açıklayacaktır. Hakimin iradesi ise bir karar biçiminde tecelli eder. Eğer hakimin kararı yoksa onayı da bulunmamaktadır. Hakime sunulan dilekçenin dosyaya konması ya da sözlü beyanların tutanağa geçirilmesi, istekler hakkında bir karar anlamında olamaz.
Somut olaya göre, taraflar İzmir 7.Asliye Hukuk Mahkemesinin 1989/493 - 728 sayılı kararı ile boşanmışlardır. Boşanma kararının hüküm kısmında boşanmanın feri hükümlerine ilişkin sözleşme hakkında hiçbir karar yoktur. Mahkeme kararının tümünde hakimin onayını gösteren iradesini açıklayan söz yoktur. Bunun içindir ki boşanmaya karar veren mahkeme, davacı kadının sözleşmenin karara yazılmasına dair tavzih isteğini ret etmiştir. Keza davacının, aynı sözleşmeye dayanarak yaptığı icra takibine davalının yaptığı itirazın iptali için İzmir 13. Asliye Hukuk Mahkemesinde 1992/580 Esas sayılı olarak açtığı davası boşanmanın feri hükümlerine dair sözleşmenin boşanma kararının gerekçesinde gösterilmesinin hakim tarafından onaylanması kabul edilemez gerekçesi ile ret edilmiş. Bu karar dairemizin 13.09.1993 tarih 7047 - 7577 sayılı ilamı ile onanmıştır. Bir bakıma sözleşmenin hiç bir suretle borç doğuramayacağı hakkında kesin hüküm oluşmuştur. Bu nedenlerle karar düzeltme isteğinin reddi düşüncesindeyim. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy