(4721 S. K. m. 134)
Dava: Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hükmün temyizen mürafaa icrası suretiyle tetkiki istenilmekle duruşma için tayin olunan bugün tebligata rağmen taraflar adına kimse gelmedi. İşin incelenerek karara bağlanması için bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Karar: Kara Avrupası boşanma hukuku farklı esaslara dayalı olarak geliştirilmiştir.
3444 sayılı yasa ile değişik Medeni Kanunun madde 134 ile kusur esası terk edilmiş, boşanmada köklü sarsılma esası ön plana alınmıştır. Evliliğin temelden sarsılması çeşitli sebeplerle oluşur. Eşlerden birinin kusuru ile veya her ikisinin ortak kusuruyla oluşabileceği gibi eşlerin kusuru olmadan da oluşabilir. Ancak tam kusurlu eş, kendi kusuru ile yarattığı olaylara dayanarak boşanma elde edemez.
Davacı koca, eşinin kusurlu davranışı sebebiyle cinsel ilişkiye giremediğini; davalı ve karşı davacı eş ise kocasının erken boşalması sonucu cinsel ilişkiye giremediklerinden söz ederek karşılıklı olarak boşanma isteğinde bulunmuşlardır. Taraflar genç yaşta olup 8 aylık evlidir. Alınan ve taraflar iddialarını doğrulayan raporla davalı kadının halen bakire olduğu anlaşılmaktadır. Evlilik iki ayrı cinsin bedensel ve ruhsal yönden bütünleşmesidir. Karı koca birbirine sadakat göstermeli, yardımcı olmalı, tasa ve kıvancı paylaşmalıdır. Ancak karı kocayı bedensel ve ruhsal yönden, bütünleştiren ana öğe uyumlu cinsel ilişkidir. Cinsel tatminsizlik daha önce var olan sevgi ve saygıyı nefrete veya en azından isteksizliğe dönüştürür. Bu hal eşlerin ruhsal bütünlüğünü bozar ve evlilik birliği temelinden sarsılır. (YHGK. 14.5.1975 tarih 362 - 627 sayılı Y.2.HD'nin 24.5.1983 tarihli ve 4572 - 4689 sayılı kararları)
Açıklanan gerekçeler doğrultusunda temelinden sarsılan birliğin boşanma ile sona erdirilmesi gerektiğinin düşünülmemesi, yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru bulunmamıştır.
Sonuç: Temyize konu hükmün açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine bozmada oybirliğiyle, gerekçede oyçokluğuyla karar verildi. 03.10.1995
MUHALEFET ŞERHİ
Kara Avrupası boşanma hukuku farklı esaslara dayalı olarak geliştirilmiştir. Ancak tüm hukuk sistemleri değişik şekillerde aşağıdaki ilkeleri yasalaştırmışlardır. Öncelikle İspanya dışında kalan Avrupa ülkeleri serbest boşanma sistemini benimsemiş bulunmaktadır.
Belli başlı boşanma nedenleri:
a) Anlaşmalı boşanma; karı kocanın birlikte başvurmaları veya birinin davasının diğeri tarafından kabul edilmesi sonucu boşanmanın hükmen gerçekleşmesi.
b) Kusura dayanan boşanma: Eşlerden birinin (davalının) boşanmayı sağlayacak düzeyde ve ağırlıkta kusurlu olması ve bu kusurlu davranışları sonucu taraflar arasında şiddetli bir geçimsizliğin oluşması sonucu boşanmaya karar verilmesi,
c) Köklü sarsılma, evlilik birliğinin devamına olanak bırakmayan nesnel (objektif) bir nedenin varlığı ile kökünden sarsılması sonucu boşanmanın gerçekleşmesi, köklü sarsılma olayında kusur önemli bir öğe olmaktan çıkar. Taraflardan biri ve her ikisi de kusursuz oldukları halde, evlilik birliği temelinden sarsılabilir.
d) Elverişsizlik: Eşlerden birinin bedeni veya ruhsal bozukluğundan ötürü evlilik görevlerini gereği gibi yapamaması ve bu nedenle aile birliğinin devamının olanaksız hale gelmiş olmasıdır. (kısırlık, iktidarsızlık, cinsi sapıklık, neslin devamını tehdit eden hastalık, cinsel ilişkiyi engelleyen kalça çıkığı, cinsel uyumsuzluk gibi) Elverişsizlik olayında taraflar arasında bir geçimsizlik bulunmamaktadır. Aksine evlilik birliğinin amacına uygun olarak devamı arzu edildiği halde elde olmayan elverişsizlik nedeniyle evliliği yürütme olanağı bulunmamaktadır.
Yargıtay, uygulamalarında elverişsizlik nedeniyle evlilik birliğinin yürüyemez hale gelmesini boşanma nedeni olarak kabul etmiştir. (Yargıtay HGK. 11.3.1964 gün 655/200 sayılı kararı ile ruhsal anlaşmazlığı 23.1.1969 gün 75/3 sayılı kararı ile kadının cinsel ilişkiyi gerçekleştirecek yapıda olmamasını, Y.2.HD. 23.3.1976 gün 770/668 sayılı kararıyla cinsel uyumsuzluğu yine 1.3.1994 gün 308 - 2191 sayılı kararı ile cinsel ilişkiyi zorlaştıran kadındaki kalça çıkığını boşanma nedenleri olarak kabul etmişlerdir).
3444 sayılı yasa ile değişik Medeni Kanunun md. 134 ile kusur esası terk edilmiş, boşanmada köklü sarsılma esası ön plana alınmıştır. Elverişsizlik, tarafların arzu ve iradesi dışında oluşan ve evliliği temelinden sarsan bir olgudur. Evliliğin temelden sarsılması çeşitli şekillerde oluşabilir. Eşlerden birinin kusuru ile her ikisinin ortak kusuruyla oluşabileceği gibi eşlerin kusuru olmadan da oluşabilir.
Tarafların kusuru olmaksızın oluşan ve evlilik birliğini temelden sarsan olaya hukuk dilinde elverişsizlik denilmektedir.
Somut olayda; Kocası eşinin cinsel ilişkiye yanaşmadığını karı ise kocanın erken boşalma sonucu ilişkiye giremediklerini belirtmektedir. Bu nedenle ne olursa olsun taraflar cinsel ilişkiyi gerçekleştirmemektedirler.
Cinsel ilişkiden doktor tarafından yasaklanan kadının bu özürü koca yönünden evlilik birliğini temelinden sarsan bir olay olarak kabul edilmiştir (2.HD. 10.04.1980 gün 2909/3132).
Açıklanılmasına çalışılan elverişsizlik aslında evliliğin temelinden sarsılması olayının bir öğesidir. Temelden sarsılma olayında iki tarafında kusuru sözkonusu değildir. Ancak bu olaydan karı kocanın her biri ayrı ayrı nedenlerle zarar görmektedir. Bu olumsuzluğun boşanma ile ortadan kaldırılması en uygun çözümdür. Ne var ki kusursuz eşin de mağdur edilmemesi hakkaniyet ilkesi gereğidir. Bunun için, kusursuz eşe koşulları varsa yoksulluk nafakası maddi manevi ödence verilerek hayatını devam ettirme olanağı sağlanmalıdır.
Hükmün bu gerekçelerle bozulması gerekir. Sayın çoğunluğun bozma kararında gösterdikleri gerekçelere bu nedenle katılmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy