(1086 S. K. m. 253, 256, 271)
Dava: Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda, mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; evrak okunup, gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: Davanın ikamesi, yürütülmesi, delillerin toplanması sonuçlandırılması ve verilecek kararın kesinleştirilmesi Medeni Usul Yasası hükümleri ile düzenlenmiştir. Usul Yasası kamu düzeni ile ilgili olduğundan, hükümlerin hakim tarafından re`sen gözetilmesi gerekir. Yalnızca taraflarca hazırlama (ve tasarruf) ilkesinin uygulandığı davalarda delil sözleşmesi yapılabilir. Taraflar arasında delil sözleşmesi bulunsa bile delillerin toplanması usul kanununa göre olacaktır.
Tanık delili takdiri delillerdendir. Zayıf bir beyyinedir. Bundan dolayı tanık delili küçük meblağlarda ve senede bağlanması imkansız olan hukuki işlemler ve hukuki fiillerde kabul edilmiştir. Bu nedenden olacakki, tanıkların dinlenmesi kanunda teferruatlı olarak düzenlenmiştir. Kural olarak herkes, (Türk yargısına tabi olmak şartı ile) tanıklık etmek zorundadır. Bu zorunluluk, tanık olarak yapılan davet üzerine mahkemeye gelmeyi, tanıklık etmeyi kapsar (HUMK. md. 253 ve 271). Tanığı göstermiş olan taraf, onun çekinme beyanını kabul etmezse, hakim iki tarafı dinleyip, tanığın çekinme isteği hakkında karar verir. Tanıklar Tebligat Kanununa göre tebliğ olunacak davetiye ile mahkemeye çağrılır (HUMK. md. 258). Tanıktan; dinlenme esnasında öncelikle hüviyeti, iki taraf ile akrabalığı, derecesi tanıklığa itimadı kaldırılacak ilgi ve alakaları sorulur (HUMK. md. 260). Tanıklar ayrı ayrı dinlenir, icabında yüzleştirme yapılır (HUMK. md. 265). İki taraftan her biri tanıklığın tavzihi ve ikmal için lazım olan yeni sualler sorabilir (HUMK. md. 267). Kural olarak tanık bildiğini şifahen söyler. Yazılı notlar kullanması memnudur (HUMK. md. 269). Tanıklığın mecburi olduğu hallerde cevaptan veya yeminden imtina eden tanık derhal cezalandırılır (HUMK. md. 271).
Hakim tanıklık sırasında tanığın yalan söylediği veya menfaat temin ederek tanıklık ettiği yönünde kuvvetli delil ve emare elde ederse durumu Cumhuriyet Savcısına ihbar ile tutuklar (HUMK. md. 273). Yalan yere tanıklık, Türk Ceza Kanunu`nun 186. maddesindeki suçu oluşturduğu gibi, muhakemenin iadesi sebebini oluşturur (HUMK. md. 445/4). Bütün bunlar için hakim, tanıkları bizzat dinler (HUMK. md. 266). Bu hükmün istisnası olarak tanık, davaya bakan mahkemeye (HUMK. md. 255) veya bulunduğu yer mahkemesine (HUMK. md. 257) gelemeyecek kimselerden ise, o zaman hakim tanığı ikametgahında dinler (HUMK. md. 255).
Görülüyor ki, açıklanan tüm hükümler tanığın doğruyu söylemesini temin, tarafların ve hakimin tanığın doğru söylediğini algılamaları amacına yönelik olup, zorlayıcı sebepler kesin bir biçimde ortaya çıkmadıkça bu prosedürden ayrılmak amaca uygun düşmez. Şu halde, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu`nun 256. maddesinde yer alan "Müstesna hallerde, iki tarafın muvafakatları ve hakimin tensibiyle, tayin olunacak müddet zarfında cevaplarını tahriren beyan etmek üzere şahide bir sual varakası gönderilebilir" hükmünü bu çerçevede yorumlamak ve burada yer alan "Müstesna halleri" şahidin hukuki yardım alma imkanı bulunmayan ülkede oturması gibi hallerle sınırlamak doğru olacaktır. Hele hele boşanma gibi tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri konularda, tarafların bu biçimde tanıklık üzerinde anlaşmış olmaları da Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu`nun 150. maddesi hükmü karşısında sonuca etkili olmaz.
Ülkemizle, tanıkların bulundukları Almanya arasında adli yardım anlaşmaları bulunduğu (23.02.1972 tarihli Resmi Gazete`de yayımlanan Hukuk Usulüne Dair Lahey Sözleşmesi ve 07.01.1979 tarihli Resmi Gazete`de yayımlanan Almanya ile İki Taraflı Adli Yardım Sözleşmesi) dikkate alınmadan, beyanları hükme etkili tanıklara gönderilen soru kağıtlarına alınan cevaplar esas alınarak hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün BOZULMASINA, 15.11.1996 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞIOY
Almanya`da bulunan iki tarafın tanıkları mektupla dinlenmişlerdir. Bu husus usule aykırı ise de, taraf vekillerinin bu konuda temyizi bulunmadığı gibi usule aykırılık hükmü değiştirecek nitelikte bulunmadığından (HUMK. md. 428/son) ve bu yanlışlığın hükmü değiştirecek nitelikte olduğuda taraflarca iddia ve itiraz konusu yapılmadığından toplanan delillere göre hükmün onanması gerektiği kanaatiyle değerli çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Ali İhsan ÖZUĞUR
Üye
Full & Egal Universal Law Academy