(743 S. K. m. 132)
Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Karı kocadan biri, evlenmenin kendisine tahmil ettiği vazifeleri ifa etmemek maksadıyla diğerini terk ettiği veya muhik bir sebep olmaksızın evine dönmediği taktirde, ayrılık en az üç ay sürmüş ve devam etmekte bulunmuş ise diğeri boşanma isteyebilir (MK. 132)
Şu halde Medeni Kanunun 132. maddesi uygulaması bakımından en önemli nokta muhik bir sebep olmaksızın eşlerin üç aydan beri ayrı yaşmalarıdır. Bu sürenin ikinci ayının bitiminden sonra davacı eş hakimden eşine birliğe dönmesinin ihtarını isteyebilir. 27.03.1957 günlü ve 10/1 sayılı İçtihadı Birleştirme kararında açıklandığı üzere bu istemin samimi bir arzunun ürünü olması gerekir. Bu ihtara rağmen ihtarı alan eş haklı bir sebep olmaksızın birliğe dönmez ise boşanma kaçınılmazdır.
Görüldüğü gibi davalı eşin ihtar isteğinden önceki iki ay içinde ayrı yaşamasını haklı kılan bir sebebin bulunması ve bu sebebin devam etmekte olması boşanma kararını engeller.
Öte yandan,
Hakim, ayrı yaşamakta olan eşlerden kabahatli olan tarafa vazifelerini ihtar eder ve bu semeresiz kalırsa birliğin menfaatini sıyaneten Kanunda muayyen tedbirleri ittihaz eyler (M.K. 161)
Karı kocadan her biri, müşterek hayatın devamı yüzünden, sıhhati, şöhreti veya işinin terakkisi ciddi surette tehlikeye düştüğü müddetçe ayrı bir mesken edinebilir (M.K. 162/1)
Karı kocadan biri talep eder ve ayrı yaşamak keyfiyeti haklı olursa, Hakim hangisi tarafından diğerinin iaşesi için ne miktar muavenette bulunulacağını tayin eder (M.K. 162/3)
Şu halde yukarıda açıklanan ihtar döneminde Medeni Kanunun 162/3. maddesine istinaden açılan nafaka davası sonucuna etkilidir. O dönemde tarafların ayrı yaşamalarını haklı bulan bir nafaka kararı, boşanma isteğinin kabulüne manidir.
Bu davanın davalısı kadın 22.09.1992 günü açtığı nafaka davasında ayrı yaşamada haklı olduğunu ileri sürmüş isteğinin kabulüne dair oluşan hüküm kesinleşmiştir. Şu halde 22.09.1992 tarihi itibariyle davalı kadın muhik sebeplerin tahtında eşinden ayrı yaşamakta olup en az bu kararla saptanan ve ayrı yaşamaya yol açan olayların etkisi kayboluncaya kadar davacı koca davalı kadına eve dönmesini ihtar edemez. Bu sebeplerle davacının 13.11.1992 günlü ihtar isteğinde kanunun öngördüğü sürelere uyulmadığından bu istek sonuç doğurmaz. Davalıyı bir yandan 22.09.1992 günü açılan davada, bu tarih itibariyle eşinden ayrı yaşamakta haklı görmek diğer yandan 13.11.1992 günlü istem üzerine gönderilen kararla sen en az 13.09.1992 gününden beri muhik bir sebep olmadığı halde evlilik birliği dışında yaşıyorsun, bir ay içinde birliğe dön aksi halde boşanmaya karar verilebilir demek mümkün değil.
13.11.1992 günlü istek üzerine davalıya yapılan ihtar tebliği sonuç doğurmayacağından Medeni Kanunun 132.maddesi uyarınca açılan boşanma davasının reddi gerekirken, yetersiz gerekçe ile boşanmaya karar verilmesi doğru görülmemiştir.
Sonuç: Hükmün açıklanan sebeple BOZULMASINA, bozma sebebine göre sair yönlerin incelenmesine yer olmadığına temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine oyçokluğu ile karar verildi. 18.03.1996
MUHALEFET ŞERHİ
Evliliğin en önemli amacı ve eşlere karşılıklı yüklediği görev, karı ve kocanın birlikte yaşamalarıdır. Bu görevin yerine getirilmemesi birlikte yaşama zorunluluğa uyulmaması doğrudan doğruya evlilik birliğine karşı çıkmak anlamını taşır.
Bu durumda terk ortak hayatın haklı bir sebep olmaksızın istenmemesi nedeni ile ayrı yaşama halidir.
Medeni Kanunun 132. maddesinde açıklanan terk, özel ve mutlak bir boşanma nedenidir. Çünkü terkin yasal koşullarının gerçekleşmesi halinde evlilik birliği üzerindeki etkilerine bakılmadan boşanmaya karar verilecektir.
Terk nedeni ile boşanmaya karar verilebilmesi için, eşler arasındaki ortak hayatın sona ermiş bulunması, ayrılığın evlilik ödevlerini yerine getirmeme amacına yönelik bulunması, ayrı yaşamanın haklı ve hukuka uygun bir nedene dayanmaması ve terkin belli bir süre devam etmesi gerekmektedir.
Olayımızda sayın çoğunluk ile anlaşamadığımız husus davalı kadının ayrı yaşamakta haklı olup olmadığı dolayısı ile ihtar kararı tebliğinin sonuç doğurup doğurmayacağı hususunda olup öncelikle bu yönün açıklanması gerekmektedir.
Burada önemli olan husus terkte haklılık veya haksızlık ile boşanma davası öncesinde yapılan davete uymamakta haklılık veya haksızlığın birbirine karıştırılmamasıdır. Terkte haksızlık bir dava şartıdır. Terke dayalı bir boşanma davasının asli unsurlarından biridir.
Terkin haklı ve hukuka uygun bulunması halinde haklılık ve hukuka uygunluk ortadan kaldırılmadıkça terk edilen eşin ihtarda bulunması olanağı yoktur.
Söz konusu haklılık ve hukuka uygunluk ise ya, yasada doğan yada terk eden eşe bir mahkeme kararı ile tanınmış bulunur.
O halde terkin haklılığı yasadan kaynaklanmış veya bir mahkeme hükmüne dayanmış ise ihtar geçersiz olur.
Terkin varlığı ve terke dayalı boşanma davası açılabilmesi için mevcut olması gereken haksızlık unsurunun oluşmadığı hususlar yasada gösterilmiştir. Bunların varlığı halinde terk haklı ve hukuka uygundur. Bunlar da sırası ile;
Eşler arasında boşanma ya da ayrılık davası açılmış olması, (MK. 162/2)
Evliliğin feshi için dava açılmış bulunması, (MK. 128)
Mahkemece ayrılığa karar verilmesi, (MK. 139)
Terk eden eşin ayrı bir mesken edinmesine mahkemece karar verilmesi, (MK.162/1)
Terk eden eşe ortak konuta dönmesi için bir aylık süre tanınması (MK. 132/2) halleridir.
Bu hallerin varlığı halinde Medeni Kanunun 132. maddesine dayanılarak gönderilen ihtar geçersiz olup ihtara dayanılarak boşanmaya karar verilemez. Yukarıda açıklanan hususlardan ayrı konut edinme ile Medeni Kanunun 162/3. maddesinde yer alan nafakaya hak kazanılması için öngörülen ayrı yaşamayı birbirinden ayırt etmek gereklidir.
Kocanın görevlerini yerine getirmemesi halinde kanunda yazılı tedbirlerin alınmasını ve nafaka belirlenmesini isteyen kadın ortak hayatı tatil edemez. Ortak hayatın tatil edilebilmesi ve terke dayalı bir boşanma davasının engellenebilmesi için ayrı konut edinme kararına gerek vardır. Nafaka isteminin yasal dayanağı olan Medeni Kanunun 162/3. maddesinde ayrı yaşamak keyfiyetinin haklı olmasının öngörülmüş bulunması bir önceki fıkrada (MK. 162/2) açıklanan nitelikte bir ayrı yaşamayı değil, bir fiili durumu, nafaka yükümlülüğünü ortadan kaldırıcı nitelikte yaşamanın yokluğunu belirlemektedir.
Nitekim nafaka kararlarında ayrı yaşamaktan söz edilmesi de nafaka hak edildiğini açıklayan bir gerekçeden ibaret olup kadın yararına nafaka verilmesine ilişkin kararlar terke dayalı boşanma davası açılmasına her hangi bir engel oluşturmaz. Bu bakımdan yararına nafaka takdir edilen eş ancak diğer eşin ortak konuta daveti (İhtarı) anına kadar birlik dışında kalmakta haklı olur.
Aksi düşünce kocadan bir defa nafaka alma hakkını elde eden kadının ömür boyu ayrı yaşama hakkını elde etmiş olur ki bu durum Medeni Kanunun 162/1. maddesine aykırı olacağı gibi, hem de aile düzeninin eşlerden birinin iradesi ile işlemez hale gelmesine yol açar.
Olayımızda nafaka davasının dava tarihi ile ihtar kararının tebliğ tarihleri arasındaki yakınlık sonucu değiştirmez.
Nitekim Dairemizin 12.10.1972 gün 5896/5717 sayılı kararında da bu görüş benimsenmiştir. Mahkemece verilen karar doğru olup onanması gerekir. Değerli çoğunluğun bozma kararına açıklanan gerekçe ile katılınmamıştır. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy