(743 S. K. m. 134) (1086 S. K. m. 91)
Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
1- Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre davacı davalı erkeğin tedbir nafakasına ilişkin temyiz itirazları yersizdir.
2- Kadının temyizine gelince;
a) Dava Medeni Kanunun 134/son maddesine dayanılarak açılmıştır. Boşanmaya karar verilebilmesi için boşanma sebeplerinden birine dayanılarak açılmış bulunan bir davanın reddedilmiş olması, bu ret kararının kesinleşmesi ve eşlerin kesinleşme tarihinden itibaren evlilik birliğini yeniden kurmak amacı ile en az üç yıl bir araya gelmemiş olmaları gerekmektedir.
Davalı tarafından Mudanya Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan 1988/54 sayılı dava boşanma ile sonuçlanmış ise de, kadının feragati üzerine karar feragat sebebiyle reddine karar verilmek üzere bozulmuştur. Dairemizin bozma kararı üzerine ret kararı oluşturulmamıştır. Bozma üzerine açılacak oturumda Makbule'nin 2.2.1990 tarihli Feragat dilekçesinin davacı tarafından verilip verilmediğinin araştırılması yapılacak ve bir karar verilecektir. Bu durumda retle sonuçlanmış boşanma davası yoktur. O halde mahkemece isteğin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde boşanmaya hükmedilmesi doğru görülmemiştir.
b) Kaldı ki;
Fiili ayrılık tek başına boşanma sebebi olarak kabul edilemez. Terk sebebine dayanan dava da yoktur.
Medeni Kanunun 134/1-2 maddesi uyarınca; Boşanma kararı verilebilmesi için evlilik birliğinin, müşterek hayatı sürdürmeleri eşlerden beklenmeyecek derecede temelinden sarsıldığının sabit olması gerekir. Oysa dinlenen davacının tanıklarının sözlerinin bir kısmı Medeni Kanunun 134/l maddesinde yer alan temelinden sarsılma durumunu kabule elverişli olmayan beyanlar olup, bir kısmı ise, sebep ve saikı açıklanmayan ve inandırıcı olmaktan uzak izahlardan ibarettir. Bu itibarla davanın reddi gerekirken delillerin takdirinde hataya düşülerek yetersiz gerekçe ile boşanmaya karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır.
Temyiz edilen hükmün ikinci maddesinin a ve b bendinde gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, kocanın temyizinin ise REDDİNE, aşağıda yazılı harcın davacıya yükletilmesine, peşin harcın mahsubuna oyçokluğu ile karar verildi. 15.04.1996
MUHALEFET ŞERHİ
1- Davadan feragat davaya son veren taraf işlemidir. Feragat davacının mahkemeye vereceği bir dilekçe ile ve irade beyanıyla olur. Feragatin geçerliliği için karşı tarafın veya mahkemenin kabulüne gerek yoktur. Feragat yapıldığı tarihte kesin bir hükmün sonucunu doğurur. Sayın çoğunluğun feragatin sonuç doğurmasını hakimin red kararına bağlanması görüşüne katılmıyorum. (HUMK. m. 95)
2- Ne var ki feragat neticeyi talepten vazgeçmedir. Bir başka anlatımla dava ile ileri sürdüğü hakkını geri almasıdır. Feragat edilen hakkın yeniden dava konusu yapılması mümkün değildir. Bu nedenle feragat kendiliğinden sonuç doğuracağından hakimin red kararı tesbitten ibarettir. Medeni Kanunun 134/son maddesi anlamında açılmış ve red edilmiş bir dava olarak değerlendirilemez. Sayın çoğunluğun gerekçesine katılmıyorum. Ancak açıklanan nedenlerle feragat edilen davanın 3 yıllık ayrılığa başlangıç olarak kabul edilmemesine sonucu itibariyle katılmıyorum.
MUHALEFET ŞERHİ
Feragat davayı sonuçlandıran taraf muamelesidir. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 91. maddesinde feragatin iki taraftan birinin neticeyi talebinden vazgeçmesi olduğu belirlendikten sonra 95. maddesinde feragatin kati bir hüküm hukuki neticelerini hasıl edeceği hükme bağlanmıştır. Şu halde bir davada feragat vahi olduğu anda dava sonuçlanmıştır ve kesin hüküm sonuçları doğmuştur. Ayrıca şekli kesinleşmeye gerek yoktur. Yani feragat yapılan davada davanın sonuçlanıp kesinleştiği tarih, feragatin yapıldığı gün olarak kabulü zorunludur. (Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 19.1.1993 gün, 1992/12298- 1993/83 HGK 16.10.1991 gün 1991/550-631; HGK 6.5.1992 gün 1992/226-360; HGK 9.2.1994 gün, 1993/2-846, 1994/45 sayılı ilamları)
Bu davada; davalı kadının kendisinin önce Mudanya Hukuk Mahkemesinde açtığı boşanma davasından feragat etmediğine, feragat dilekçesinin kendisine ait olmadığına dair bir iddiası da yoktur. Kadının açtığı boşanma davasından feragatinden bu davanın açıldığı tarihe göre Medeni Kanunun 134/4. maddesindeki 3 yıllık süre geçmiş ve aile birliği de kurulmamış olmasına göre mahkeme hükmünün Onanması düşüncesindeyim. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy