(743 S. K. m. 132, 152, 162) (YHGK 21.05.1976 T. 1975/2-997 E. 1976/2081 K.) (YHGK 04.02.1987 T. 1986/2-106 E. 1987/70 K.)
Dava: Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup, gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: Dava, terk hukuki sebebine dayanılarak açılmıştır. Davacı, eşinden uzun süre ayrı kalmış, 26.2.1997 tarihinde gönderdiği ihtarla onu hazırlamış olduğu eve davet etmiştir. Gerekli yol giderlerini de konutta teslim şeklinde göndermiştir. Bundan önce kadının 4.7.1996'da, Medeni Kanun'un 152., 162/son maddesine dayanarak açmış olduğu dava sonucu tedbir nafakasına hükmedilmiş olması ona devamlı olarak eşinden ayrı yaşama hakkını vermez (YHGK'nin 30.9.1970 tarihli ve 2-443-463 sayılı, 21.5.1976 tarihli 2-997-2081 sayılı kararları). Aksi düşünce evlilik kurumu ile bağdaşmaz. Ayrı yaşamayı haklı kılan sebepler makul süre geçtikten sonra hoşgörü ile karşılanmalıdır (y.2.H.D.nin 21.3.1985 tarihli, 2526-2713 sayılı; 27.1.1986 tarihli, 207/664 sayılı; YHGK 20.1.1968 tarihli, 2-1279-40; 4.2.1987 tarihli, 2-106-70 sayılı kararları). Şu halde davalı haklı bir sebep olmadan davet edilen eve gelmemiştir. Medeni Kanun'un 132. maddesinin aradığı şartlar gerçekleşmiştir. Tarafların boşanmalarına karar verilmesi gerekir. Bu yön gözetilmeden yazılı şekilde davanın reddedilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Sonuç: Temyiz edilen hükmün gösterilen sebeple BOZULMASINA, temyiz peşin harcın yatırana geri verilmesine, 4.11.1998 tarihinde, oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Davalı eşin 1996 yılında Medeni Kanun'un 161. ve 162/son maddelerine dayalı olarak açtığı tedbir nafakası davası kabul edilmiş, davalı Medeni Kanun'un 162/son madde gereği ayrı yaşamakta haklı bulunarak, kendisine ve yanındaki çocuğa nafaka bağlanmıştır.
Davalının ayrı yaşamada haklılığı hakim hükmüyle gerçekleşmiştir.
Hakimin Medeni Kanun'un 161. ve 162. maddesine uygun olarak aldığı önlemler aynı yasanın 164. maddesine uygun olarak yine hakim tarafından kaldırılmadıkça etkisini sürdürür.
Davacının eve dön uyarısında bulunması ve hakimin de uyarı çıkarması, Medeni Kanun'un 164. maddesinin öngördüğü şekilde, 162/son madde gereğince alınmış olan önlemin kaldırılmış olması anlamında değerlendirilemez.
Yasanın bir maddesine dayalı olarak ve hakimin kararı ile ayrı yaşamakta haklı görülen davalının koşulları gerçekleşmeden, aynı yasanın bir başka maddesi gereği ayrı yaşamakta haklı olmadığının kabulü yasal düzenlemenin amacıyla bağdaşmaz. Kaldı ki davası nafaka dafasının kesinleşmesi sonucu bundan kurtulmak üzere ihtar çektiği anlaşılmaktadır. bu durumda da isteğinde samimi olduğu da düşünülemez. Samimi olmayan irade açıklaması hukuki sonuç doğurmaz. Belirtilen nedenlerle davacı, Medeni Kanun'un 164. maddesine göre hakime başvurarak alınan önlem kararını ortadan kaldırmadıkça davalının ayrı yaşamakta haklı olduğunun kabulünde yasa gereği zorunluluk vardır.
Hüküm açıklanan nedenlerle sonucu itibariyle doğrudur. Onanması görüşündeyim. Sayın çoğunluğun görüşlerine katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy