(743 S. K. m. 507) (1086 S. K. m. 274)
Dava: Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hükmün temyizen mürafaa icrası suretiyle tetkiki istenilmekle duruşma için tayin olunan 28.12.1999 tarihinde tebligata rağmen taraflar gelmedi. İşin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kâğıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: 1- İslah yolu ile olsa dahi hasmın yanına yeni hasım ilave edilmez. Davanın başında davalı gösterilerek, hakkında dava açılmayan G. hakkında harcı verilerek usulen açılmış bir dava yoktur. 26.6.1989 tarihli dilekçede davalı gösterilen G.K. aleyhine hüküm kurulması doğru değildir.
2- Medeni Kanunun 507/4. maddesi uyarınca murisin mahfuz hisse kurallarını ihlal kastı ile sağlığında yapılan teberruların tenkisi istenebilir. Murisin davalılara temliki satış suretiyle yapılmıştır. Şu halde davacılar öncelikle bu tasarrufun satış değil bağış olduğunu ve bu bağışın davacıların mahfuz paylarını ihlal amacıyla yapıldığına ispat etmek durumundadır. Bu konuda her türlü delilden yararlanmak mümkün ise de Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 274. maddesi uyarınca ikinci tanık listesi verilemez. Bu sebeple davacıların 13.3.1991 tarihli dilekçede gösterdiği tanıklar dikkate alınamaz. Bu kapsam aksine bağışlandığını, bağışında davacıların mahfuz paylarını ihlal kastı ile yapıldığını kabulü elverişli değildir. Davalı tanıklar açıkça işlemin satım olduğunu beyan etmişlerdir. Bu işlemin salt erkek evlatla yapılmış olması da tek başına kastı açıklayan delil olamaz. Murisin temlik dışı kalan ve davacıların mahfuz paylarına yakın bir değer taşıyan mallarının da bulunuşu davalılar yararına delil niteliğindedir. Şu halde Medeni Kanunun 507. maddesi şartları bulunmadığından davanın reddinin gerektiği dikkate alınmadan yazılı şekilde hüküm kurulması doğru bulunmamaktadır.
Sonuç: Hükmün 1 ve 2. bentte açıklanan sebeplerle temyiz edenler davalılardan Muharrem Keskin dışındakiler yararına BOZULMASINA, temyiz peşin harcın yatırana geri verilmesine bozma kapsamı dışında kalan diğer yönlerin şimdilik incelenmesine yer olmadığına, bozmada oybirliği, sebebinde oyçokluğuyla karar verildi. 24.1.2000 (Pzt).
KARŞI OY YAZISI
1- Miras bırakanın paraya ihtiyacı yoktur. Satışta erkek evlat etkeni ağırlıklıdır. Bu nedenle miras bırakanın saklı payları giderme kastı açık olduğundan hükmün esas yönünden incelenmesi gerekir.
2- İslah suretiyle de olsa davada hasım değiştirilemeyeceğinden davalı Gülsüm yönünden davanın reddi gerekir.
3- Davalı S. mirasçıları davaya dahil edilmiştir. Bu davanın mirasçıları yönünden hüküm kurulması gerekirken, ölü davalı adına hüküm tesisi bozma nedenidir.
4- Davacılardan L.'nın 4.10.1989 tarihli dilekçesi davadan feragat niteliğindedir. Hata ve ikrahta kanıtlanmamıştır. Bu davacı yönünden davanın reddi gerekirken kabulü yasaya aykırıdır.
5- Davalılar arasında mecburi dava arkadaşlığı yoktur. Bu nedenle her davalıdan ayrı ayrı saklı paya tecavüz oranında tahsil gerekirken müştereken tahsile karar verilmesi ve tercih tarihinden itibaren faize hükmolunacak yerden dava tarihinden itibaren faize hükmolunması da yasaya aykırıdır.
6- Tenkis hesaplarında Medeni Yasanın 512. maddesi hükümlere nazara alınmamıştır.
Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (teberrü) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır.
Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin bir aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tespit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir. (MK. 454) Miras bırakanın Medeni Kanunun 453. maddesinde belirlenen mahfuz hisseye tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 507. maddesinin 1, 2 ve 3. fıkrasında gösterilenler) veya mahfuz hisseyi ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 512. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 503. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberrü tenkise tabi olursa 505. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberrü arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olmayacağı (MK. 506) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 506. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan, davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiyatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Bu kanaatle değerli çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy